近年來，在建工程抵押是企業(yè)（特別是房地產(chǎn)企業(yè)）融資時較為常見的擔(dān)保措施之一，伴隨經(jīng)濟(jì)下行，金融機(jī)構(gòu)對于抵押物的考量，越來越多地看重于后期發(fā)生終極風(fēng)險時能否就抵押物足額受償。
近期筆者在接受咨詢時，遇到了一個問題。背景是：某金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)給某房地產(chǎn)企業(yè)提供了融資，并辦理了項(xiàng)目土地使用權(quán)抵押登記，隨著項(xiàng)目推進(jìn)，該宗地上已形成部分在建工程，按照計劃，需要辦理在建工程抵押登記并根據(jù)建設(shè)進(jìn)度追加抵押；但是按照當(dāng)?shù)卣?，如果要辦理在建工程抵押，必須先解除土地抵押。問題是：該宗地上規(guī)劃有6棟樓，但是目前僅有3棟達(dá)到了可以辦理在建工程抵押登記的條件，如果僅就該3棟辦理在建工程抵押登記，那么是否對整塊宗地享有抵押權(quán)？
這個客戶非常認(rèn)真也很善于思考，他不僅帶著問題前來，也帶著自己的觀點(diǎn)和司法判例（下文中會提到）來和筆者進(jìn)行探討，他認(rèn)為按照該判決，在建工程抵押范圍包括整宗土地。
關(guān)于在建工程抵押，其物權(quán)屬性、登記方式等均未在物權(quán)法中明確規(guī)定，不僅理論界還是司法實(shí)踐中，各家都有自己的看法，爭議頗多。結(jié)合這個客戶提出的問題，以及實(shí)務(wù)中經(jīng)常發(fā)生的爭議，筆者將在本文中嘗試分析：在建工程抵押范圍是什么？一、建筑物范圍。除了辦理在建工程抵押登記時已完工的部分，是否包括尚未完工部分，即在建工程抵押是否涵蓋了尚未完工部分在內(nèi)的全部工程？二、土地使用權(quán)范圍。是整宗土地還是僅為在建工程已完工部分所分?jǐn)偟耐恋厥褂脵?quán)面積？
一、建筑物范圍
（一）觀點(diǎn)一：在建工程抵押僅包括抵押登記時已完工的部分，不包括其他部分（未辦理抵押登記證明的部分以及尚未建造部分）。
筆者經(jīng)歷過的融資項(xiàng)目中，大部分登記機(jī)關(guān)在辦理在建工程抵押登記時采用的是“抵押物清單”的方式，也就是除了要求當(dāng)事人提供在建工程的相關(guān)基礎(chǔ)材料外，還讓當(dāng)事人提供目前已經(jīng)建設(shè)完工部分的“房號清單”，并根據(jù)該清單，向當(dāng)事人發(fā)放《在建工程抵押登記證明》或《他項(xiàng)權(quán)證》，并在附記清單中載明當(dāng)時已建設(shè)完工的“每套房屋”；待后續(xù)再建成新的部分時，當(dāng)事人再向登記部門申請辦理抵押登記，登記部門會對新增部分辦理抵押登記。筆者遇到的登記部門一般對在建工程抵押登記范圍的理解是限于已完工部分，而不包括尚未建造部分。
司法實(shí)踐中，對于這種“清單式登記法”或類似的登記方法，大部分法院在審查抵押權(quán)范圍時，大多是以抵押權(quán)人已經(jīng)獲得的《在建工程抵押登記證明》或《他項(xiàng)權(quán)證》等類似抵押登記證明上載明的“房屋”來認(rèn)定享有優(yōu)先受償權(quán)的抵押物范圍，認(rèn)為債權(quán)人對在建工程的其他部分（包括未辦理抵押登記證明的部分以及尚未建造部分）不享有抵押權(quán)。
典型案例：《浙商金匯信托股份有限公司、浙江三聯(lián)集團(tuán)有限公司金融借款合同糾紛二審民事判決書》（2016）浙民終718號
法院認(rèn)為，案涉抵押系在建工程抵押，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十七條的規(guī)定，以本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財產(chǎn)或第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造也即以建筑物及其他地上附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)和正在建造的建筑物等不動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)定抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。本案中，浙金信（抵）字HY-2014-016號-1抵押合同雖然約定抵押物為桂語山居項(xiàng)目（二期）項(xiàng)下位于金華安地鎮(zhèn)安地村地塊的土地使用權(quán)及其上在建工程,但至訴訟時，除已解除抵押的商品房外，辦理抵押登記手續(xù)僅有50套商品房，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定這些已辦理抵押登記的房產(chǎn)設(shè)立了抵押權(quán)。
（二）觀點(diǎn)二：在建工程抵押范圍包含已經(jīng)規(guī)劃確定的將來要建設(shè)的工程全部。
持這種觀點(diǎn)的主要理由為：在建工程是一個獨(dú)立的物權(quán)概念，是由已完工部分和已經(jīng)規(guī)劃但尚未完工部分組成的整體，具有不可分性。從物權(quán)屬性來認(rèn)定，在建工程屬于土地使用權(quán)上之添附，是一個不斷增加物權(quán)內(nèi)容的動態(tài)過程，其物權(quán)的內(nèi)容隨著不斷的添附而增加，且本身是一個不可區(qū)分的整體。因此，對于在建工程而言，其對應(yīng)的物權(quán)內(nèi)容不僅僅包括已完工部分，亦應(yīng)當(dāng)包含已經(jīng)規(guī)劃確定的將來要建設(shè)的物權(quán)整體。故在建工程抵押的范圍當(dāng)然是既包括已完工部分，又包括已經(jīng)規(guī)劃確定的將來要建設(shè)的物權(quán)整體。
典型案例：
1、《周寶強(qiáng)與王傳海、安徽定遠(yuǎn)縣大鵬科技發(fā)展有限公司等民間借貸糾紛二審民事判決書》（2015）錫民終字第1149號
法院主要裁判觀點(diǎn)：
鑒于涉案建筑物在2011年6月28日抵押設(shè)定時尚未完工，本院認(rèn)為未完工部分應(yīng)當(dāng)屬于抵押財產(chǎn)，理由如下：（1）所謂在建工程，是在一個總體設(shè)計范圍內(nèi)，由一個或者幾個單項(xiàng)工程所組成，經(jīng)濟(jì)上實(shí)行統(tǒng)一核算，行政上實(shí)行統(tǒng)一管理的建設(shè)單位。作為一個建設(shè)項(xiàng)目，不應(yīng)僅僅包括已完工部分。而在建工程抵押，是指以正在建造且未來一定存在的財產(chǎn)作為抵押物而設(shè)定的抵押。對照我國《房屋登記辦法》第六十二條的規(guī)定，“在建工程竣工并經(jīng)房屋所有權(quán)初始登記后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請將在建工程抵押權(quán)登記轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記。”故在建工程抵押的范圍理應(yīng)包括未完工部分，否則將在建工程抵押權(quán)登記轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記將無從談起。因此，在建工程的抵押實(shí)質(zhì)上屬于房地產(chǎn)期權(quán)，在房地產(chǎn)項(xiàng)目整體建成前無法實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)擔(dān)保的功能，且僅將已完工部分抵押，一般無法具備獨(dú)立使用功能。（2）根據(jù)涉案《借款協(xié)議》和《委托書》均約定抵押財產(chǎn)包括地上附屬物，以及抵押時《土地估價報告》所附照片顯示在建廠房等事實(shí)，可以推定雙方應(yīng)知抵押時房屋在建，但雙方既沒有對抵押時建筑物的完工狀態(tài)進(jìn)行評估確認(rèn)，委托書上委托處置抵押物的期限又長達(dá)一年，進(jìn)一步印證雙方意思表示約定的抵押財產(chǎn)應(yīng)包括整個建設(shè)工程，即包括尚未完工部分的項(xiàng)目整體。（3）抵押權(quán)生效時建設(shè)用地上不存在可以抵押的建筑物的，抵押權(quán)的效力不及于新增的地上建筑物。若存在地上建筑物，如系在建工程，應(yīng)當(dāng)將在建工程隨之抵押。因此，所謂新增建筑物，是指在抵押時尚不存在，抵押后新增的建筑物，而非抵押時已經(jīng)納入規(guī)劃建造的在建工程。（4）擔(dān)保立法的宗旨是“保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)”，債權(quán)人的地位在同等條件下優(yōu)于債務(wù)人和擔(dān)保人，在債權(quán)人的利益與債務(wù)人、擔(dān)保人的利益發(fā)生沖突時，應(yīng)以擔(dān)保法立法宗旨為法律解釋依據(jù)，債權(quán)人的利益應(yīng)居于優(yōu)先受保護(hù)的地位。
2、《浙商金匯信托股份有限公司、浙江三聯(lián)集團(tuán)有限公司金融借款合同糾紛再審民事判決書》（2018）最高法民再19號
法院主要裁判觀點(diǎn)：
本院認(rèn)為，《中華人民共和國物權(quán)法》第五條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”。在建工程抵押權(quán)作為《中華人民共和國物權(quán)法》所規(guī)定的民事權(quán)利，屬于《中華人民共和國立法法》第八條第八項(xiàng)所規(guī)定的法律保留事項(xiàng)，其民事權(quán)利的內(nèi)容不因任何他人的不當(dāng)限制或錯誤理解而減損。從立法沿革的角度，在《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十條第一款第五項(xiàng)、第一百八十七條對“正在建造的建筑物”沒有做出相反定義的情況下，應(yīng)當(dāng)遵從此前規(guī)范性文件中對“在建工程抵押”的理解。在《中華人民共和國物權(quán)法》頒行之前，《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第四十七條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款亦規(guī)定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為”。據(jù)此，在建工程抵押權(quán)作為一種單獨(dú)的抵押權(quán)類型，除當(dāng)事人在抵押合同中另有約定外，其抵押物范圍不僅包括國有建設(shè)用地使用權(quán)，還包括規(guī)劃許可范圍內(nèi)已經(jīng)建造的和尚未建造的建筑物。
二、土地使用權(quán)范圍
（一）觀點(diǎn)一：在建工程抵押包含整宗土地
理由1: 根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款亦規(guī)定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為”。在建工程抵押權(quán)作為一種單獨(dú)的抵押權(quán)類型，除當(dāng)事人在抵押合同中另有約定外，其抵押物范圍包括國有建設(shè)用地使用權(quán)。
理由2：我國物權(quán)法第一百八十二條所稱“占用范圍內(nèi)”主要系用來界定建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)之間的所屬關(guān)系，即建設(shè)用地使用權(quán)僅指與設(shè)押建筑物相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)而非其他建設(shè)用地使用權(quán)。根據(jù)我國地籍管理規(guī)定，土地登記以宗地為基本單元，國有土地使用權(quán)證以宗地為單位進(jìn)行核發(fā)，未經(jīng)依法辦理土地變更登記，宗地不得進(jìn)行分割、合并。因此，建設(shè)用地使用權(quán)人在其建設(shè)用地使用權(quán)上設(shè)定抵押權(quán)，其抵押權(quán)的效力及于建設(shè)用地使用權(quán)之全部。
理由3：從實(shí)際操作來看，由于工程未完工，在建工程無論在物權(quán)上還是登記上都具有不可分性，即哪怕認(rèn)為當(dāng)事人只是對工程的部分進(jìn)行了抵押，其他部分，尤其是土地使用權(quán)也就失去了再抵押或轉(zhuǎn)讓給第三方的可能。
典型案例：
《浙商金匯信托股份有限公司、浙江三聯(lián)集團(tuán)有限公司金融借款合同糾紛再審民事判決書》（2018）最高法民再19號
（二）觀點(diǎn)二：在建工程抵押物范圍僅為在建工程已完工部分所分?jǐn)偟耐恋厥褂脵?quán)面積
主要理由：我國物權(quán)法第一百八十二條規(guī)定的“占用范圍內(nèi)”主要用來界定建筑物和建筑用地使用權(quán)之間的所屬關(guān)系，也就是說建設(shè)用地使用權(quán)僅僅是指與設(shè)押建筑物相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)以抵押物建筑面積占規(guī)劃建筑總面積比例來認(rèn)定債權(quán)人所享有的優(yōu)先受償權(quán)比例。
典型案例：
《南京銀行股份有限公司熱河支行與南京大匯新材料有限責(zé)任公司別除權(quán)糾紛二審民事判決書》（2017）蘇01民終10801號
法院主要裁判觀點(diǎn)：
一審法院認(rèn)為，關(guān)于涉案房屋占用建設(shè)用地使用權(quán)的“范圍”如何確定的問題，在案涉工業(yè)用地的規(guī)劃條件未作變更，也未進(jìn)行宗地分割處理的情況下，基于公平合理的原則并兼顧抵押人和抵押權(quán)人的利益，本案應(yīng)當(dāng)以抵押建筑物面積占規(guī)劃總建筑面積的比例作為分?jǐn)偘干嫱恋貦?quán)益的基本依據(jù)。二審法院對此予以認(rèn)可。
三、結(jié)語
當(dāng)然，實(shí)務(wù)界和司法實(shí)踐中還有其他不同觀點(diǎn)，以上總結(jié)的是比較常見的觀點(diǎn)。也就是說，雖然在建工程抵押已經(jīng)成為一種常見的擔(dān)保權(quán)利，登記機(jī)關(guān)亦自有一套成熟的登記體系，但是，從上述案件可以看出，關(guān)于在建工程抵押范圍，一直存在爭議，未來可能還會有爭議。
有爭議就不操作了么，當(dāng)然不是。而是金融機(jī)構(gòu)應(yīng)該更加注意操作細(xì)節(jié)，不能想當(dāng)然，避免慣性思維，從爭議中吸取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。結(jié)合以上案例，筆者提出如下建議供參考：
1、注意抵押合同的條款內(nèi)容。當(dāng)事人可在抵押合同中明確約定抵押物包括土地及其上在建工程，并明確抵押期間抵押物上新增建筑物應(yīng)列入抵押物范圍。
2、規(guī)避慣性思維，加強(qiáng)與抵押登記部門的溝通，特別注意不同抵押登記部門有不同的登記方法和要求事項(xiàng)。并且不僅要關(guān)注抵押登記證明，更應(yīng)該關(guān)注不動產(chǎn)登記簿。
根據(jù)相關(guān)規(guī)定，在建工程抵押權(quán)的登記方法，包括在抵押合同上作記載或者在房屋登記簿上作記載兩種方式。而根據(jù)物權(quán)法，不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明，二者不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。
因此，辦理抵押登記前，金融機(jī)構(gòu)需注意與登記機(jī)關(guān)進(jìn)行充分溝通，詳細(xì)了解登記機(jī)關(guān)關(guān)于辦理抵押登記的要求并充分準(zhǔn)備登記資料，并特別注意登記機(jī)關(guān)是否實(shí)行了房屋登記簿制度。此外，抵押登記證明一般會有附注部分，此部分是由登記部門根據(jù)項(xiàng)目情況進(jìn)行記載，因此，盡量溝通將整宗土地及其上規(guī)劃的全部工程落實(shí)在抵押登記證明的抵押范圍內(nèi)。
3、注意督促建設(shè)進(jìn)度和項(xiàng)目管理。如果登記機(jī)關(guān)確實(shí)不予變通操作，僅以在建工程已完工部分辦理抵押登記并辦理登記證明，且不予辦理土地抵押登記，那么，特別是分期開發(fā)的項(xiàng)目，金融機(jī)構(gòu)需要注意在相關(guān)合同中對工程進(jìn)度進(jìn)行約定，并且加強(qiáng)項(xiàng)目管理，督促抵押人加快建設(shè)，形成在建工程以覆蓋整宗土地，并就新增部分及時辦理抵押登記。
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：信托、銀行等資管機(jī)構(gòu)非訴專項(xiàng)、私募基金、公司商務(wù)等