導(dǎo)讀：“名股實(shí)債”，亦稱“明股實(shí)債”，即“名為股權(quán)投資、實(shí)為出借資金”，并非法律概念，內(nèi)涵外延亦不十分精確?！肮蓹?quán)投資”與“名股實(shí)債”在交易方式上有許多相似性，前者核心在“股”，后者核心為“債”；后者通常亦采用將資金以股權(quán)的形式投至目標(biāo)公司，但同時(shí)亦會在“投資協(xié)議”中約定固定收益、無條件回購、溢價(jià)回購等?！懊蓪?shí)債”中投資人的目的并非取得目標(biāo)公司股權(quán)，而僅是為了獲取固定收益，且不參與公司經(jīng)營管理權(quán)利，投資人是目標(biāo)公司或有回購義務(wù)的股東的債權(quán)人。為厘清二者區(qū)別，本文對最高法院裁判觀點(diǎn)，以及最高法院民二庭的相關(guān)審判意見進(jìn)行一些梳理，僅供讀者朋友參考。其中，應(yīng)特別注意區(qū)分“名股實(shí)債”與股權(quán)投融資協(xié)議“對賭條款”的不同。
一、“名股實(shí)債”交易模式的具體特征
《商事審判指導(dǎo)》 2019年第1輯（總第48輯，最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社2019年出版，以下內(nèi)容為節(jié)選）
名股實(shí)債類交易通常包括認(rèn)購（或委托代理）、投資入股、退出這三個(gè)主要環(huán)節(jié)。其中，認(rèn)購環(huán)節(jié)可以通過私募基金、股權(quán)投資、設(shè)立資管計(jì)劃或信托計(jì)劃等多種方式進(jìn)行，以此將資金以股權(quán)的形式外觀進(jìn)入項(xiàng)目公司。但對該項(xiàng)交易的實(shí)質(zhì)起決定作用的是各方當(dāng)事人事前簽訂的協(xié)議中關(guān)于固定收益率、固定利息支付期間、到期無條件回購或溢價(jià)回購等的約定，以及投資人在項(xiàng)目公司并無完全的股東權(quán)益的實(shí)質(zhì)。名股實(shí)債交易模式的具體特征主要表現(xiàn)為：
第一，名股實(shí)債雖具有股權(quán)投資的外觀，但同時(shí)具有債權(quán)投資的內(nèi)涵，即兼具股權(quán)投資與債權(quán)投資的雙重屬性。投資人為提高交易增信，確保其債權(quán)到期后能夠得到充分有效的實(shí)現(xiàn)，同意以股權(quán)形式向項(xiàng)目公司進(jìn)行投資，同時(shí)約定固定利息收益以及資本金遠(yuǎn)期退出，完全符合到期還本付息的債權(quán)投資形式。
第二，名股實(shí)債投資人的投資收益往往不與所投資公司的經(jīng)營業(yè)績掛鉤。交易方在事前約定的固定收益或者回購價(jià)格既不取決于目標(biāo)公司上市后公司股票二級市場的交易價(jià)格，也不取決于公司的實(shí)際盈利情況。即與完全的股權(quán)投資不同，投資人對其投入的資本金尚未喪失管領(lǐng)權(quán)，并不承擔(dān)目標(biāo)公司經(jīng)營失敗的風(fēng)險(xiǎn)。
第三，名股實(shí)債投資人并不追求對目標(biāo)公司的股權(quán)進(jìn)行管領(lǐng)和支配，亦不追求對目標(biāo)公司進(jìn)行控制。投融資雙方的真實(shí)目的亦不在于股權(quán)標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)。我國公司法規(guī)定，股東享有收益權(quán)、分紅權(quán)、參與重大決策、投票權(quán)等權(quán)益。而在名股實(shí)債交易中，為保持融資方原有管理體系，投資人僅對某些事項(xiàng)具有發(fā)言權(quán)、決策權(quán)，甚至只享有有限的知情權(quán)。
第四，在名股實(shí)債交易結(jié)構(gòu)中，投資方的退出也具有顯著特點(diǎn)。因公司法對公司股權(quán)回購進(jìn)行了嚴(yán)格限制，投資方資金退出方式通常是以股東或?qū)嶋H控制人事前承諾的遠(yuǎn)期回購為主，同時(shí)設(shè)置由目標(biāo)公司或目標(biāo)公司股東、實(shí)際控制人或第三方對回購事項(xiàng)進(jìn)行連帶責(zé)任擔(dān)保，包括股權(quán)質(zhì)押、不動產(chǎn)抵押等增信措施。這一安排導(dǎo)致融資主體與償債主體的不一致，融資主體為目標(biāo)公司，而償債主體一般為目標(biāo)公司的股東或?qū)嶋H控制人。這一交易事項(xiàng)的設(shè)計(jì)很好地解決了在目標(biāo)公司經(jīng)營存在風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，投資人對其投資款的收回。
二、認(rèn)定是否構(gòu)成“名股實(shí)債”，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的投資目的、實(shí)際權(quán)利義務(wù)等因素，綜合認(rèn)定。
《最高人民法院民二庭第5次法官會議紀(jì)要》（以下內(nèi)容為節(jié)選）
名股實(shí)債并無統(tǒng)一的交易模式，實(shí)踐中，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的投資目的、實(shí)際權(quán)利義務(wù)等因素綜合認(rèn)定其性質(zhì)。投資人目的在于取得目標(biāo)公司股權(quán)，且享有參與公司的經(jīng)營管理權(quán)利的，應(yīng)認(rèn)定為股權(quán)投資，投資人是目標(biāo)公司的股東，在一定條件下可能構(gòu)成抽逃出資。反之，投資人目的并非取得目標(biāo)公司股權(quán)，而僅是為了獲取固定收益，且不享有參與公司經(jīng)營管理權(quán)利的，應(yīng)認(rèn)定為債權(quán)投資，投資人是目標(biāo)公司或有回購義務(wù)的股東的債權(quán)人。不論在哪種情形中，投資人取得的固定回報(bào)都來自于其先前的投入，故其退出公司亦非無償退出，一般不存在抽逃出資問題。
三、是否參與參與公司經(jīng)營管理、承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，是判斷“名股實(shí)債”的重要因素。
《武漢繽購城置業(yè)有限公司、國通信托有限責(zé)任公司借款合同糾紛案最高人民法院二審民事判決書》，案號：（2019）最高法民終1532號。
——簽訂增資協(xié)議的目的是通過向目標(biāo)公司融通資金而收取相對固定的投資收益，與一般意義上為獲取具有或然性的長期股權(quán)收益而實(shí)施的增資入股行為并不相同，雖然出借人經(jīng)工商登記變更為公司股東，但未有證據(jù)證明其實(shí)際參與公司經(jīng)營管理，雙方實(shí)際上屬于名股實(shí)債的關(guān)系，案涉款項(xiàng)屬于借款性質(zhì)。
四、投資人不承擔(dān)公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，僅享有固定投資收益，而該收益又不與公司經(jīng)營業(yè)績掛鉤，具有明顯的債權(quán)投融資特征。
《贛州世瑞鎢業(yè)股份有限公司、陳風(fēng)雷合伙協(xié)議糾紛、借款合同糾紛二審民事判決書》，案 號：(2018)最高法民終785號。
——投資人在明確的投資期限內(nèi)享有固定的投資收益，且該收益不與目標(biāo)公司的經(jīng)營業(yè)績掛鉤，具有明顯的債權(quán)投資特征，投資人亦不承擔(dān)目標(biāo)公司的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，具有明顯的債權(quán)融資特征，此類協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為名股實(shí)債。
五、不能以投資人不直接參與公司日常經(jīng)營，但享有固定收益，徑行否定股權(quán)交易目的和股權(quán)投資模式。
——投資人雖然不直接參與目標(biāo)公司日常經(jīng)營，但仍通過審查、審批、通知等方式在一定程度上參與管理，顯然不能以此否定其股東身份；雖然案涉協(xié)議有固定收益、逐年退出及股權(quán)回購等條款，但這僅是股東之間及股東與目標(biāo)公司之間就投資收益和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)所作的內(nèi)部約定，并不影響交易目的和投資模式。
《通聯(lián)資本管理有限公司、中國農(nóng)發(fā)重點(diǎn)建設(shè)基金有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審民事判決書》，案號：（2019）最高法民終355號。
文書節(jié)選：關(guān)于案涉《投資協(xié)議》的性質(zhì)和效力問題。關(guān)于協(xié)議性質(zhì)，通聯(lián)公司主張案涉《投資協(xié)議》性質(zhì)為借款協(xié)議，并非股權(quán)投資協(xié)議。本院認(rèn)為，結(jié)合協(xié)議簽訂背景、目的、條款內(nèi)容及交易模式、履行情況綜合判斷，農(nóng)發(fā)公司與漢川公司之間并非借款關(guān)系，而是股權(quán)投資關(guān)系。理由如下：
1.本案系農(nóng)發(fā)公司按照國家發(fā)改委等四部委聯(lián)合印發(fā)《專項(xiàng)建設(shè)基金監(jiān)督管理辦法》（發(fā)改投資〔2016〕1199號）的規(guī)定通過增資方式向漢川公司提供資金，該投資方式符合國家政策，不違反《中華人民共和國公司法》及行業(yè)監(jiān)管規(guī)定。事實(shí)上，基金通過增資入股、逐年退出及回購機(jī)制對目標(biāo)公司進(jìn)行投資，是符合商業(yè)慣例和普遍交易模式的，不屬于為規(guī)避監(jiān)管所采取的“名股實(shí)債”的借貸情形。
2.農(nóng)發(fā)公司增資入股后，漢川公司修改了公司章程、農(nóng)發(fā)公司取得了股東資格并享有表決權(quán)，雖然不直接參與漢川公司日常經(jīng)營，但仍通過審查、審批、通知等方式在一定程度上參與管理，這也是基金投資模式中作為投資者的正常操作，顯然不能以此否定其股東身份。
3.雖然案涉協(xié)議有固定收益、逐年退出及股權(quán)回購等條款，但這僅是股東之間及股東與目標(biāo)公司之間就投資收益和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)所作的內(nèi)部約定，并不影響交易目的和投資模式。并且在投資期限內(nèi)，農(nóng)發(fā)公司作為實(shí)際股東之一，其對外仍是承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)的。
4.農(nóng)發(fā)公司根據(jù)協(xié)議約定獲得了固定收益，但該固定收益僅為年1.2%，遠(yuǎn)低于一般借款利息，明顯不屬于通過借貸獲取利息收益的情形。其本質(zhì)仍是農(nóng)發(fā)公司以股權(quán)投資方式注入資金幫助企業(yè)脫困的投資行為，只有這樣漢川公司及其股東通聯(lián)公司才能以極低的成本獲取巨額資金。
綜上，案涉《投資協(xié)議》系股權(quán)投資協(xié)議，一審認(rèn)定其性質(zhì)并非借款協(xié)議是正確的。
關(guān)于協(xié)議效力，該協(xié)議是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定；案涉協(xié)議的簽訂及履行經(jīng)過了充分、完整的公司程序，漢川公司及其股東對協(xié)議簽訂背景、交易目的、條款內(nèi)容均知悉；并且，漢川公司實(shí)際在本案交易中通過《投資協(xié)議》獲得了經(jīng)營發(fā)展所需資金，公司及包括通聯(lián)公司在內(nèi)的全體股東均從中獲益。因此，《投資協(xié)議》應(yīng)屬有效。
六、認(rèn)定是否構(gòu)成“名股實(shí)債”，還應(yīng)結(jié)合協(xié)議內(nèi)容、當(dāng)事人真實(shí)意思、交易方式、交易目的、履行情況等因素，綜合認(rèn)定；并注意區(qū)分與“股權(quán)讓與擔(dān)?！钡膮^(qū)別。
《潘祖義、四川信托有限公司合同糾紛二審民事判決書》，案號：（2019）最高法民終688號。
文書節(jié)選：關(guān)于潘祖義是否應(yīng)當(dāng)按照借款關(guān)系向四川信托承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的問題。
首先，《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條規(guī)定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。”“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照相關(guān)法律規(guī)定處理?！北景钢?，四川信托與潘祖義因簽訂案涉《股權(quán)收購及轉(zhuǎn)讓協(xié)議》而建立法律關(guān)系，但該協(xié)議中并沒有潘祖義向四川信托借款的相關(guān)文字表述或可據(jù)以判定雙方存在借款關(guān)系的內(nèi)容。因此，對四川信托與潘祖義間是否是借款關(guān)系的判斷，需結(jié)合當(dāng)事人簽訂《股權(quán)收購及轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的真實(shí)意思加以考察，即是否屬于前述法律規(guī)定的以通謀虛偽行為隱藏真實(shí)意思表示的情形。從案涉《股權(quán)收購及轉(zhuǎn)讓協(xié)議》簽訂前，潘祖義作為實(shí)際控制人的新廈公司與東方藍(lán)郡公司原股東偉海公司、新伊公司簽訂的系列股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及因履行協(xié)議引發(fā)糾紛形成的相關(guān)判決可以看出，潘祖義具有通過新廈公司購買東方藍(lán)郡公司股權(quán)的真實(shí)意愿，新伊公司也有向新廈公司轉(zhuǎn)讓所持東方藍(lán)郡公司股權(quán)的意思。對四川信托而言，其作為案涉《信托合同》的受托人，要依照《信托合同》約定以1.5億元信托資金購買新伊公司持有的東方藍(lán)郡公司100%的股權(quán)，并在信托期滿時(shí)將所購股權(quán)轉(zhuǎn)讓給遠(yuǎn)期股權(quán)受讓人潘祖義。根據(jù)案涉《股權(quán)收購及轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定，新伊公司以1.5億元向四川信托轉(zhuǎn)讓所持有東方藍(lán)郡公司100%的股權(quán)，四川信托在合同約定期滿時(shí)再按約定價(jià)格將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓給潘祖義。按照《股權(quán)收購及轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的交易安排，新伊公司實(shí)現(xiàn)了將所持有東方藍(lán)郡公司股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓并獲得對價(jià)的目的，潘祖義最終也將獲得東方藍(lán)郡公司股權(quán)，四川信托則在潘祖義受讓股權(quán)后履行了案涉《信托合同》確定的義務(wù)。此種交易安排實(shí)現(xiàn)了新伊公司、四川信托與潘祖義各自的交易目的和需求，協(xié)議履行結(jié)果為各方所追求。據(jù)此可判斷，該協(xié)議所約定權(quán)利義務(wù)應(yīng)是協(xié)議各方的真實(shí)意思表示。協(xié)議簽訂后，四川信托按約向新伊公司支付了1.5億元股權(quán)收購款，東方藍(lán)郡公司100%的股權(quán)也已變更登記到四川信托名下，四川信托與新伊公司的履行行為也進(jìn)一步印證了當(dāng)事人簽訂案涉《股權(quán)收購及轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并非以通謀虛偽行為隱藏真實(shí)意思表示。
其次，市場主體進(jìn)行資金融通的方式有多種，借款僅為其中的一種融資形式。法律應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人之間對交易安排所作出的真實(shí)意思表示，對當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的性質(zhì)，應(yīng)綜合合同的約定及履行等情況予以認(rèn)定。因此，即使本案系潘祖義利用信托途徑進(jìn)行融資，也不應(yīng)簡單地即將此等同于借款。從案涉《信托合同》《股權(quán)收購及轉(zhuǎn)讓合同》約定看，四川信托利用信托資金向新伊公司受讓東方藍(lán)郡公司股權(quán)，在約定期滿后又以信托資金加上固定比例的溢價(jià)款作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓款將所受讓股權(quán)轉(zhuǎn)讓給《信托合同》指定的遠(yuǎn)期股權(quán)受讓人潘祖義，具有潘祖義利用信托融資的表象。市場主體通過信托方式融通資金為現(xiàn)行法律法規(guī)所允許，信托融資作為一種間接融資方式，資金融出方與資金融入方位于融資鏈條的兩端，雖然各自通過信托計(jì)劃最終達(dá)到了與借款相同的目的，即一方通過資金融出獲取了收益，另一方則通過支付一定對價(jià)獲得了資金，但在信托融資中，信托公司參與其中分擔(dān)控制融資風(fēng)險(xiǎn)，使得此種融資模式有別于借款，其性質(zhì)不能簡單混同于借款關(guān)系。《中華人民共和國合同法》第一百九十六條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！本捅景付?，四川信托作為《信托合同》的受托人，按照委托人鷹潭華越公司指示與新伊公司、潘祖義簽訂《股權(quán)收購及轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，并向新伊公司支付1.5億元股權(quán)收購款，是履行《信托合同》所約定的股權(quán)收購義務(wù)，并非是向潘祖義直接出借款項(xiàng)；潘祖義在合同約定期滿需向四川信托支付的股權(quán)收購款，是受讓東方藍(lán)郡公司股權(quán)的對價(jià)，也不是向四川信托償還借款。四川信托與潘祖義之間并沒有訂立借款合同的意思表示，雙方因《股權(quán)收購及轉(zhuǎn)讓合同》所享有權(quán)利和需承擔(dān)義務(wù)也不同于借款合同。
再次，案涉《股權(quán)收購及轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并非以股權(quán)讓與方式擔(dān)保借款合同債權(quán)。潘祖義主張案涉《股權(quán)收購及轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的簽訂是其以股權(quán)讓與方式用東方藍(lán)郡公司股權(quán)向四川信托對其享有的1.5億元借款債權(quán)提供擔(dān)保，但如前所述，潘祖義未能提供證據(jù)證明其與四川信托之間存在借款關(guān)系，股權(quán)讓與擔(dān)保成立的前提并不存在。同時(shí)，股權(quán)讓與擔(dān)保是以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式達(dá)到擔(dān)保債權(quán)的目的，但本案當(dāng)事人簽訂《股權(quán)收購及轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的目的并不在于擔(dān)保債權(quán)。因?yàn)榕俗媪x在協(xié)議簽訂時(shí)并不是東方藍(lán)郡公司股權(quán)持有人，其不具備以該股權(quán)提供讓與擔(dān)保的條件和可能；而新伊公司作為東方藍(lán)郡公司股權(quán)持有人和出讓人，無論其真實(shí)的交易對象是四川信托還是潘祖義，新伊公司的真實(shí)意思都是出讓所持股權(quán)，而不是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓擔(dān)保債權(quán)。
最后，從當(dāng)事人通過《信托合同》《股權(quán)收購及轉(zhuǎn)讓協(xié)議》等相關(guān)協(xié)議建構(gòu)的交易模式看，案涉信托業(yè)務(wù)符合2008年6月中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布的《信托公司私人股權(quán)投資信托業(yè)務(wù)操作指引》第二條、第十五條規(guī)定的私人股權(quán)投資信托的特征，即屬于信托公司將信托計(jì)劃項(xiàng)下資金投資于未上市企業(yè)股權(quán)，信托公司在管理信托計(jì)劃時(shí)，可以通過股權(quán)上市、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、被投資企業(yè)回購、股權(quán)分配等方式實(shí)現(xiàn)投資退出的信托業(yè)務(wù)。潘祖義與四川信托間法律關(guān)系性質(zhì)的判斷應(yīng)綜合案涉信托關(guān)系整體加以考察，一審認(rèn)定本案法律關(guān)系不等同于借貸關(guān)系，是正確的。
綜上，本院認(rèn)為，四川信托與潘祖義之間并非借款關(guān)系。案涉《股權(quán)收購及轉(zhuǎn)讓協(xié)議》系當(dāng)事人基于真實(shí)意思表示簽訂，所涉信托業(yè)務(wù)為現(xiàn)行法律法規(guī)所允許，該協(xié)議及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議亦不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的情形。潘祖義應(yīng)按協(xié)議約定向四川信托支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款并承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任，潘祖義基于借款關(guān)系提出的改判由其向四川信托償還借款本金1.5億元及利息的上訴請求，本院不予支持
七、注意“股權(quán)讓與擔(dān)?！迸c股權(quán)投資、名股實(shí)債的區(qū)別。
《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第68條第3款：“債務(wù)人與債權(quán)人約定將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，在一定期間后再由債務(wù)人或者其指定的第三人以交易本金加上溢價(jià)款回購，債務(wù)人到期不履行回購義務(wù)，財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照第2款規(guī)定處理。”第68條第2款：“債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人約定將財(cái)產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定無效，但是不影響當(dāng)事人有關(guān)提供擔(dān)保的意思表示的效力。當(dāng)事人已經(jīng)完成財(cái)產(chǎn)權(quán)利變動的公示，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人請求對該財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)的，人民法院不予支持；債權(quán)人請求參照民法典關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持；債務(wù)人履行債務(wù)后請求返還財(cái)產(chǎn)，或者請求對財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣所得的價(jià)款清償債務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！睋?jù)此，如果當(dāng)事人約定將股權(quán)轉(zhuǎn)移至投資人名下，在約定的條件成就時(shí)再由轉(zhuǎn)讓方回購股權(quán)并支付本金及溢價(jià)，此情形既可能是股權(quán)投資中的對賭，亦可能構(gòu)成股權(quán)讓與擔(dān)保。
根據(jù)上述規(guī)定并結(jié)合最高法院該案的裁判觀點(diǎn)，判斷此情形下是否構(gòu)成讓與擔(dān)保應(yīng)注意：（1）股權(quán)讓與擔(dān)保的主債權(quán)是否存在（比如借款債權(quán)），如擔(dān)保的主債權(quán)并不存在，則讓與擔(dān)保的前提不存在；（2）股權(quán)讓與擔(dān)保是通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式達(dá)到擔(dān)保債權(quán)的目的，故當(dāng)事人如無股權(quán)讓與擔(dān)保的意思表示，則讓與擔(dān)保因缺乏合意而不能成立；（3）股權(quán)讓與擔(dān)保還應(yīng)具備可讓與及擔(dān)保的客觀條件。
八、特別注意“名股實(shí)債”與股權(quán)投融資協(xié)議中“對賭條款”的區(qū)別。
——在股權(quán)投融資領(lǐng)域，股權(quán)投資方、融資方（目標(biāo)公司）及其他相關(guān)當(dāng)事方（主要是目標(biāo)公司股東）簽訂有關(guān)業(yè)績承諾、利潤補(bǔ)償、估值調(diào)整、股權(quán)回購等內(nèi)容的“對賭條款”，實(shí)踐中十分普遍，其并不為現(xiàn)行法律所禁止，此類條款不同于投資方借股權(quán)投資之名行出借資金之實(shí)的“名股實(shí)債”，故以“對賭條款”內(nèi)容主張“名股實(shí)債”并不合理，亦不符合法律規(guī)定。
《通聯(lián)資本管理有限公司、中國農(nóng)發(fā)重點(diǎn)建設(shè)基金有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》，案號：（2020）最高法民申2759號。
文書節(jié)選：《投資協(xié)議》所涉法律關(guān)系為股權(quán)投資關(guān)系。通聯(lián)公司主張《投資協(xié)議》所涉法律關(guān)系系“明股實(shí)債”。理由是，根據(jù)《投資協(xié)議》約定，農(nóng)發(fā)公司對1.87億元投資享有固定收益權(quán)，卻并不實(shí)際參與漢川公司經(jīng)營管理，并在約定的股權(quán)回購條件成就時(shí)，有權(quán)選擇要求通聯(lián)公司或漢臺區(qū)政府回購其所持漢川公司股權(quán)，這表明農(nóng)發(fā)公司與漢川公司之間的法律關(guān)系實(shí)際為借款關(guān)系而非股權(quán)投資關(guān)系。然而，根據(jù)《投資協(xié)議》關(guān)于固定收益和股權(quán)回購之約定可知，該《投資協(xié)議》實(shí)際上是典型的股權(quán)投資協(xié)議。在商事投融資實(shí)踐尤其是私募股權(quán)投資實(shí)踐中，投融資雙方約定，由融資方（包含其股東）給予投資方特定比例的利潤補(bǔ)償、按照約定條件回購?fù)顿Y方股權(quán)，投資方不參與融資公司具體經(jīng)營管理的情況非常普遍，這也即是所謂的“對賭條款”。利潤補(bǔ)償和股權(quán)回購約定本身也是股權(quán)投資方式靈活性和合同自由的體現(xiàn)，而非是通聯(lián)公司所主張的“明股實(shí)債”。對于此類“對賭條款”，只要不存在法定無效事由，不違反《中華人民共和國公司法》上關(guān)于利潤分配、公司資本管制的強(qiáng)制性規(guī)定，即為有效。具體到本案中，根據(jù)《投資協(xié)議》約定，在農(nóng)發(fā)公司退出漢川公司時(shí)，由通聯(lián)公司、漢臺區(qū)政府承擔(dān)回購股權(quán)、支付固定收益及違約金的義務(wù)，這一“對賭條款”的雙方為目標(biāo)公司股東及相關(guān)利害關(guān)系人，并不損害目標(biāo)公司即漢川公司的資本安全，亦不違反《中華人民共和國公司法》的相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定。因此，原審據(jù)此認(rèn)定《投資協(xié)議》所涉法律關(guān)系為股權(quán)投資關(guān)系，判令通聯(lián)公司、漢臺區(qū)政府承擔(dān)相應(yīng)合同責(zé)任，并不缺乏證據(jù)證明，也不存在適用法律確有錯(cuò)誤的情形。
九、名股實(shí)債情形下，應(yīng)按“內(nèi)外有別”原則進(jìn)行處理。
《武漢繽購城置業(yè)有限公司、國通信托有限責(zé)任公司借款合同糾紛案最高人民法院二審民事判決書》，案號：（2019）最高法民終1532號。
——名股實(shí)債情形下，應(yīng)按“內(nèi)外有別”的處理原則，涉案協(xié)議各方當(dāng)事人之間的內(nèi)部糾紛、相關(guān)權(quán)利義務(wù)應(yīng)根據(jù)其內(nèi)部協(xié)議約定進(jìn)行確認(rèn)；但在投資人未通過法定程序完成股權(quán)退出之前，因內(nèi)部約定并不具有外部效力，如存在善意第三人基于信賴目標(biāo)公司對外公示的股權(quán)結(jié)構(gòu)、工商登記信息而導(dǎo)致利益受損情形，其可以通過訴訟另案解決。
十、“名股實(shí)債”的交易模式下，對外應(yīng)遵循外觀主義，保護(hù)第三人的信賴?yán)?；對?nèi)則應(yīng)采用實(shí)質(zhì)重于形式原則，探究當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示。
《贛州世瑞鎢業(yè)股份有限公司、陳風(fēng)雷合伙協(xié)議糾紛、借款合同糾紛二審民事判決書》，案 號：(2018)最高法民終785號。
——“名股實(shí)債”的交易模式下，投資方持有股份及工商變更登記會對其他債權(quán)人（尤其普通債權(quán)人）形成權(quán)利外觀，故應(yīng)區(qū)別內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系分別處理。對外應(yīng)遵循外觀主義，保護(hù)第三人的信賴?yán)?，尤其在目?biāo)公司破產(chǎn)或解散的情況下，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)其他債權(quán)人的合法利益；對內(nèi)則應(yīng)采用實(shí)質(zhì)重于形式原則，探究當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示。