導(dǎo)讀：現(xiàn)行法建立的勞動(dòng)用工體系過(guò)于剛性，不能滿足企業(yè)的需求。立法意圖與中國(guó)現(xiàn)實(shí)不符，也與用工彈性化的國(guó)際趨勢(shì)相悖。非法用工的案例比比皆是。在此背景下，勞務(wù)派遣的超常規(guī)發(fā)展，可以說(shuō)替代性用工措施。隨著《勞動(dòng)合同法》的修訂及實(shí)施細(xì)則的出臺(tái)，其使用將大受限制，用工方式將迎來(lái)“后勞務(wù)派遣時(shí)代”，用工單位如何應(yīng)對(duì)？筆者據(jù)此提出多元用工機(jī)制的概念。探尋現(xiàn)行法之下，為企業(yè)設(shè)計(jì)合法有效靈活可行的人力資源方案，避免非法用工之風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)用工的優(yōu)化。
《勞動(dòng)合同法》建立的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高、剛性過(guò)強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)用工機(jī)制，是社會(huì)各界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，而國(guó)內(nèi)各地區(qū)各產(chǎn)業(yè)發(fā)展不一，如此剛性安排，顯然不能滿足需求。作為替代，用工成本相對(duì)較低（見(jiàn)表1）的勞務(wù)派遣井噴發(fā)展，從2008年人保部公布的2700萬(wàn)，上升到2011年全國(guó)總工會(huì)公布的6000多萬(wàn)。[1] 對(duì)于這一態(tài)勢(shì)，重要高度重視，吳邦國(guó)等前任立法團(tuán)隊(duì)成員對(duì)此高度關(guān)注，并最終在2012年年底修改了《勞動(dòng)合同法》，全面的收緊勞務(wù)派遣用工制度的適用。
今年6月，人力資源與社會(huì)保障部在新法正式實(shí)施前夜通過(guò)《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》，明確了設(shè)立勞務(wù)派遣許可的相關(guān)問(wèn)題。8月7日，人保部就《勞務(wù)派遣若干規(guī)定(征求意見(jiàn)稿)》向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。雖然最終通過(guò)的版本還有調(diào)整的可能，但其體現(xiàn)出來(lái)的從嚴(yán)規(guī)范勞務(wù)派遣的思路，則比較明顯。特別值得一提的是，征求意見(jiàn)稿將派遣員工使用的比例嚴(yán)格限縮為10%。無(wú)疑，常年使用勞務(wù)派遣的企業(yè)將面臨巨大調(diào)整。
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項(xiàng)目
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標(biāo)準(zhǔn)合同
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勞務(wù)派遣
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用工成本
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高
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低
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福利成本
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高
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低
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解雇成本
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高
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低
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解雇難易程度
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高
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低
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管理成本
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高
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低
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表1：標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)合同與勞務(wù)派遣的比較
可以說(shuō)，用工將進(jìn)入“后勞務(wù)派遣時(shí)代”。國(guó)家從制度上，全面收緊了對(duì)勞務(wù)派遣的使用，過(guò)去以勞務(wù)派遣用工來(lái)替代標(biāo)準(zhǔn)用工的做法，已經(jīng)走到了尾聲。
這是堵的思路。企業(yè)對(duì)勞務(wù)派遣的需求如此強(qiáng)烈，國(guó)家從立法上限制供給，將使巨大的需求流向其他用工方式，甚至是非法用工。企業(yè)對(duì)勞務(wù)派遣用工或者說(shuō)低成本用工的巨大需求與法律制度的限縮供給之間存在巨大落差，凸顯出制度供給之不足。在勞務(wù)派遣的閘門(mén)關(guān)上之后，巨量的用工需求將挹注何處？
不難想見(jiàn)，企業(yè)的應(yīng)對(duì)方式主要有兩種，一種是維持原有的用工制度保持不變；另一種是一刀切實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)合同用工。前一種很可能導(dǎo)致非法用工，后一種將極大提高用工成本，都不是最佳方案。有沒(méi)有第三條道路？
筆者認(rèn)為，多元用工機(jī)制可以成為第三條路。用工主體應(yīng)據(jù)此進(jìn)行人力資源管理重整，不僅能階段性解決用工制度供給緊張的問(wèn)題，還可以實(shí)現(xiàn)用工機(jī)制的優(yōu)化和組織績(jī)效的提升。以下是筆者初步的思考，請(qǐng)方家指正。
多元用工機(jī)制概說(shuō)
多元用工機(jī)制指企業(yè)對(duì)現(xiàn)有各類(lèi)合法用工方式的綜合運(yùn)用。在筆者有限的檢索中，發(fā)現(xiàn)多元用工機(jī)制概念，主要由人力資源管理領(lǐng)域的學(xué)者使用，勞動(dòng)法學(xué)者對(duì)用工機(jī)制的研究主要局限于非標(biāo)準(zhǔn)用工、或者靈活用工，缺乏對(duì)整體的用工機(jī)制的研究。[2]當(dāng)然，這一概念的引入本身具有人力資源管理和勞動(dòng)法的交叉性質(zhì)。
具體而言，國(guó)內(nèi)的勞動(dòng)法學(xué)者研究用工機(jī)制問(wèn)題，往往分離成標(biāo)準(zhǔn)用工和非標(biāo)準(zhǔn)用工兩種形式，分別研究。提到靈活用工的時(shí)候，一般僅研究非標(biāo)準(zhǔn)用工，而沒(méi)有想到標(biāo)準(zhǔn)用工也可能存在靈活運(yùn)用的可能性。這種研究方式具有一定的合理性，但割裂了企業(yè)用工機(jī)制的整體性。與此同時(shí)，人力資源管理學(xué)者在研究用工機(jī)制問(wèn)題時(shí)，看似具有整體感和結(jié)構(gòu)感，卻在可能在運(yùn)用具體用工方式時(shí)，存在合法性依據(jù)不足的困境，或者任意用工，或者簡(jiǎn)單化使用標(biāo)準(zhǔn)合同。
筆者此處提及的多元用工機(jī)制，則不僅僅涉及非標(biāo)準(zhǔn)用工方式的合理使用，也包含對(duì)標(biāo)準(zhǔn)用工的重新梳理和使用，一個(gè)有活力與適應(yīng)力的企業(yè)人力資源管理方案，應(yīng)該是對(duì)所有用工方式進(jìn)行合法有效的綜合配置。
筆者在一家大型企業(yè)調(diào)研時(shí)曾發(fā)現(xiàn)，該企業(yè)的用工方式多達(dá)10種，包括：固定工、外勞力、農(nóng)村富余勞動(dòng)力、小城鎮(zhèn)勞動(dòng)力、鎮(zhèn)保、臨時(shí)工、勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包、勞務(wù)工等，其中很多用工方式缺乏法律規(guī)范依據(jù)。如此層次繁多的用工方式，且合法性基礎(chǔ)存在問(wèn)題的用工方式，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)無(wú)疑將面臨極大的用工風(fēng)險(xiǎn)。怎么辦，這也正是筆者思考的問(wèn)題。
多元用工成為企業(yè)用工的重要趨勢(shì)，表現(xiàn)為非標(biāo)準(zhǔn)用工的廣泛發(fā)展。董保華教授認(rèn)為：20世紀(jì)70年代之后，各國(guó)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、知識(shí)結(jié)構(gòu)的調(diào)整速度加快，近30年來(lái)，由于多種因素造成了制造業(yè)的萎縮，但第三產(chǎn)業(yè)卻不斷擴(kuò)大。而固定的全日制、長(zhǎng)期就業(yè)合同是以制造業(yè)為主體的時(shí)代的產(chǎn)物，第三產(chǎn)業(yè)發(fā)展之后，這種傳統(tǒng)的就業(yè)模式就不再適用，日趨多元化，個(gè)性化的產(chǎn)品和服務(wù)需求需要有機(jī)制靈活、富于彈性的就業(yè)形式。就我國(guó)而言，董保華也注意到，隨著經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌和產(chǎn)業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)整，也同樣呼喚非標(biāo)準(zhǔn)用工的發(fā)展。[3]
總體而言，企業(yè)對(duì)彈性用工的追求，勞動(dòng)者靈活就業(yè)的需要和政府希望通過(guò)靈活用工促進(jìn)就業(yè)，使非標(biāo)準(zhǔn)用工成為各國(guó)企業(yè)用工的重要趨勢(shì)。[4][5]
需要提及的是，在非標(biāo)準(zhǔn)用工大發(fā)展的同時(shí)，不能忽視的另一面，就是標(biāo)準(zhǔn)用工制度本身也在演化和發(fā)展。標(biāo)準(zhǔn)用工制度的內(nèi)容也在不斷的擴(kuò)張和發(fā)展。
多元用工機(jī)制的法律分析
如上所述，多元用工機(jī)制是指一切合法用工方式的綜合體。一般而言，常見(jiàn)的用工方式包括標(biāo)準(zhǔn)用工和非標(biāo)準(zhǔn)用工。依照現(xiàn)行法，筆者認(rèn)為，常見(jiàn)的用工方式主要包含九種：標(biāo)準(zhǔn)用工、非全日制用工、勞務(wù)派遣用工、兼職用工、實(shí)習(xí)用工、退休返聘用工人員借調(diào)、勞務(wù)外包、承攬用工。
還有沒(méi)有其他的用工方式供企業(yè)選擇，如何對(duì)不同用工方式進(jìn)行準(zhǔn)確界定與適用，實(shí)現(xiàn)合法用工，避免勞動(dòng)糾紛，則需要對(duì)整個(gè)用工問(wèn)題的法律性質(zhì)做透視性的分析，搞清楚不同用工方式之間的法律性質(zhì)問(wèn)題。
筆者認(rèn)為，如果對(duì)各種用工方式進(jìn)行排列，從標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系用工到勞務(wù)外包用工，是勞動(dòng)關(guān)系不斷消解的過(guò)程，也是民事關(guān)系逐漸凸顯的過(guò)程。具體言，標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)合同，直接由勞動(dòng)法律調(diào)整。標(biāo)準(zhǔn)之上，可以對(duì)標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系增添民事關(guān)系，如補(bǔ)充醫(yī)療保險(xiǎn)，專(zhuān)項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)等靈活福利；于此同時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)之下，隨著勞動(dòng)關(guān)系法律要件的逐漸剝離，勞動(dòng)關(guān)系最終變成民事關(guān)系。
什么是標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)成要件？在我國(guó)立法上并沒(méi)有明確界定。理論界眾說(shuō)紛紜，此處筆者不擬展開(kāi)。而在實(shí)踐中，則主要以原勞動(dòng)與社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號(hào)）提出的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系三要件為判斷依據(jù)。即：其一、雙方均有勞動(dòng)主體資格；其二，規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，具有組織隸屬性，是有酬勞動(dòng)；其三，勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
實(shí)務(wù)界通說(shuō)，一般將上述標(biāo)準(zhǔn)概括為：主體資格、組織從屬要件、經(jīng)濟(jì)從屬要件、及業(yè)務(wù)從屬要件，也就是主體資格加“三要件”，或者直接歸納為“四要件”，但業(yè)務(wù)從屬要件基本上缺乏顯著性，歸納為“三要件”則更加準(zhǔn)確（見(jiàn)表2），此處采“三要件”說(shuō)法。分析各種用工方式，則不難發(fā)現(xiàn)這些用工方式在勞動(dòng)關(guān)系和民事關(guān)系之間的流變過(guò)程。
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項(xiàng)目
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標(biāo)準(zhǔn)用工
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非全日制用工
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勞務(wù)派遣用工
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兼職用工
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實(shí)習(xí)用工
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退休返聘用工
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人員借調(diào)
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勞務(wù)外包
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承攬用工
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主體資格
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有
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部分
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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組織從屬
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有
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有
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有
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有
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部分
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部分
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部分
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無(wú)
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無(wú)
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經(jīng)濟(jì)從屬
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有
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部分
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部分
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部分
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部分
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部分
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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業(yè)務(wù)從屬
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有
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有
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有
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有
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有
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有
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有
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可能有
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可能有
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表2：以“四要件”分析不同用工方式在勞動(dòng)與民事關(guān)系之間的流變，不難發(fā)現(xiàn)業(yè)務(wù)從屬這個(gè)要件并缺乏顯著性，“三要件”說(shuō)更加準(zhǔn)確
除了上述“三要件”法律分析，為確定勞動(dòng)法律關(guān)系的內(nèi)在構(gòu)成，我們也可以通過(guò)《勞動(dòng)合同法》來(lái)分析。《勞動(dòng)合同法》第十七條規(guī)定勞動(dòng)合同的必備條款。該規(guī)定可視為勞動(dòng)合同關(guān)系要素的列舉，包括：（一）用人單位信息；（二）勞動(dòng)者信息；（三）勞動(dòng)合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；（五）工作時(shí)間和休息休假；（六）勞動(dòng)報(bào)酬；（七）社會(huì)保險(xiǎn)；（八）勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；（九）其他。
基于該條款的強(qiáng)制性質(zhì)，如果我們對(duì)該條款進(jìn)行分析，則不難看出，與勞動(dòng)關(guān)系密切相關(guān)的要素包含以下方面。主體資格、合同期限、工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件、職業(yè)防護(hù)。
以上11個(gè)方面，除最后的三個(gè)要素均屬于通用的工作條件之外，其他八個(gè)要素則具有強(qiáng)烈的勞動(dòng)用工特征。
通過(guò)對(duì)這八大勞動(dòng)法要素的分析，則不難看出各種用工方式之間的內(nèi)在差別和關(guān)聯(lián)（見(jiàn)表3）。
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項(xiàng)目
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標(biāo)準(zhǔn)用工
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非全日制用工
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勞務(wù)派遣用工
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勞務(wù)外包
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兼職用工
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實(shí)習(xí)用工
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退休返聘用工
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人員借調(diào)
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承攬用工
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主體資格
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有
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部分（非兼職）
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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部分
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合同期限
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有
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無(wú)
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有
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有
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有
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有
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有
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有
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有
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工作內(nèi)容
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有
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有
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有
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有
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有
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有
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有
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有
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有
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工作地點(diǎn)
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有
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有
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有
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無(wú)
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有
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有
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有
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有
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無(wú)
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工作時(shí)間
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有
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有
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有
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無(wú)
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有
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有
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有
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有
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無(wú)
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休息休假
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有
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無(wú)
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有
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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有
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有
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無(wú)
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勞動(dòng)報(bào)酬
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有
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有
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有
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有
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有
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部分有
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有
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有
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有
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社會(huì)保險(xiǎn)
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有
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部分（工傷）
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有
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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有
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無(wú)
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表3：以“八要素”分析用工方式的內(nèi)在差異與關(guān)聯(lián)
董保華認(rèn)為：非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系是人格從屬性，經(jīng)濟(jì)從屬性與組織從屬性相分離而產(chǎn)生的。[6]筆者認(rèn)為，如果依照上述勞動(dòng)部的規(guī)定，非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)合同關(guān)系就是三要件分離產(chǎn)生的。要件分離可能導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系難以成就，而如果僅剝離勞動(dòng)合同關(guān)系的部分要素，仍可能構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。試分析如下：
1）剝離勞動(dòng)合同期限。當(dāng)勞動(dòng)關(guān)系剝離了用工期限時(shí)，如果未設(shè)終止期限，就變成無(wú)固定期限勞動(dòng)合同；當(dāng)勞動(dòng)關(guān)系以一項(xiàng)任務(wù)為期限時(shí)，就變成以完成一定任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。顯然，這兩種用工方式，還具備三要件，屬于勞動(dòng)合同關(guān)系；
2）剝離工作時(shí)間。當(dāng)勞動(dòng)關(guān)系中的工作時(shí)間超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間時(shí)，還是勞動(dòng)合同關(guān)系，企業(yè)需要就超過(guò)部分支付加班工資；當(dāng)工作時(shí)間少于標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間時(shí)，也表明企業(yè)的規(guī)章制度不再適用于勞動(dòng)者，從屬性弱化了，可能不再是標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系。如果達(dá)到每天少于4小時(shí)，每周少于24小時(shí)，就變成了非全日制用工的關(guān)系。
3）剝離主體資格。如果勞動(dòng)者沒(méi)有主體資格，可能就構(gòu)成實(shí)習(xí)用工、退休返聘用工、或者兼職用工；如果企業(yè)沒(méi)有用工資格，就可能變成個(gè)人雇傭或家庭雇傭，均不是勞動(dòng)關(guān)系。
4）三要件中，如果剝離規(guī)章制度適用和組織隸屬，就可能變成勞務(wù)派遣制度。而勞務(wù)派遣用工如過(guò)多直接適用規(guī)章制度，則可能變成標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)關(guān)系用工。
5）三要件中，如果剝離規(guī)章制度適用和組織隸屬，且用工單位與勞動(dòng)者之間缺乏直接聯(lián)系，就可能構(gòu)成加工承攬關(guān)系，也就是常見(jiàn)的勞務(wù)外包，是典型的民事關(guān)系。
當(dāng)然，以上僅僅是有限的演繹，在勞動(dòng)法和民事法之間，可以依法構(gòu)建多重用工方式。在標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系用工和勞務(wù)外包用工之間，具有交叉適用勞動(dòng)法和民事法的可能性。
在這個(gè)模糊地帶，需要對(duì)用工方式進(jìn)行嚴(yán)格地法律設(shè)計(jì)與界定。
人力資源管理重整
通過(guò)以上的分析，企業(yè)人力資源管理可以使用的用工方式包括，結(jié)合民事關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)用工方式、標(biāo)準(zhǔn)合同用工關(guān)系、以完成一定任務(wù)為期限的勞動(dòng)用工方式、實(shí)習(xí)用工、退休返聘用工、兼職用工、勞務(wù)派遣用工、勞務(wù)外包用工、承攬用工等方式。
以勞務(wù)派遣為標(biāo)準(zhǔn)，如果對(duì)這些用工方式進(jìn)行比較，則不難發(fā)現(xiàn)，其實(shí)勞務(wù)派遣并不一定是成本最低的用工方式（見(jiàn)表4）。
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項(xiàng)目
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標(biāo)準(zhǔn)用工
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勞務(wù)派遣用工
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非全日制用工
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兼職用工
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實(shí)習(xí)用工
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退休返聘用工
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人員借調(diào)
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勞務(wù)外包
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承攬用工
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用工成本
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高
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/
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不一定
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不一定
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低
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不一定
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低
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不一定
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不一定
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福利成本
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高
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/
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低
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低
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低
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低
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不一定
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低
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低
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解雇成本
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高
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/
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低
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低
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低
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低
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低
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低
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低
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解雇難易程度
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高
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/
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低
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低
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低
|
低
|
低
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低
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低
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管理成本
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高
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/
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不一定
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不一定
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低
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低
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不一定
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低
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低
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表4：勞務(wù)派遣與其他用工方式的成本比較
后勞務(wù)派遣時(shí)代，需要以多元用工為基礎(chǔ)對(duì)人力資源進(jìn)行重整。具體而言，企業(yè)應(yīng)綜合合理配置用工方式，并據(jù)此重整人力資源管理制度。一般的實(shí)施步驟包括：1）企業(yè)用工現(xiàn)狀盡職調(diào)查；2）為各個(gè)崗位適用設(shè)計(jì)合法有效的用工方式；3）對(duì)各種用工方式進(jìn)行成本核算；4）制定多元用工機(jī)制方案，組織實(shí)施。
此外，企業(yè)要注意與獲得許可的派遣機(jī)構(gòu)合作，將現(xiàn)有的派遣限縮到合法的范圍內(nèi)；其次，要進(jìn)行用工方式的分流，采用多元用工方式來(lái)重整人力資源。
本文開(kāi)篇曾提及一家用工方式比較繁雜的大型企業(yè)用工。經(jīng)過(guò)診斷，筆者認(rèn)為，那不是多元用工，而是任意用工，甚至有不少違法用工。筆者為其引入多元用工機(jī)制，綜合配置各種用工方式，減少企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)，也降低了用工成本。
可以預(yù)測(cè)，在用工層次繁多的國(guó)有企業(yè)、勞動(dòng)力密集的建筑、礦山企業(yè)、郵政企業(yè)、銀行、港口、外資企業(yè)，以及政府，都將需要進(jìn)行人力資源管理的重整。
多元用工是人力資源市場(chǎng)發(fā)展的結(jié)果，也是法律服務(wù)精致化發(fā)展的結(jié)果。在使用多元用工時(shí)，需避免形成新的用工等級(jí)制。要建立合理的流動(dòng)機(jī)制，使勞動(dòng)能夠平等的機(jī)會(huì)在不同用工方式之間獨(dú)立選擇，避免用工身份制度的道德風(fēng)險(xiǎn)，也避免用工歧視的法律風(fēng)險(xiǎn)。
當(dāng)然，僅靠企業(yè)的創(chuàng)造性依法構(gòu)建用工機(jī)制還不夠，應(yīng)從立法上，加強(qiáng)用工制度的彈性和靈活性，確保制度供給，使企業(yè)有足夠靈活開(kāi)放的用工空間做選擇。通過(guò)，國(guó)家應(yīng)通過(guò)建設(shè)成熟的公共福利政策，使勞動(dòng)者能夠獲得有力的福利保障，更自由的進(jìn)行職業(yè)選擇，真正實(shí)現(xiàn)體面就業(yè)的追求。