作者：石曉望（泰和泰律師事務(wù)所專職律師）
畢業(yè)于西南政法大學(xué)，具備證券從業(yè)資格、上市公司獨(dú)立董事資格，現(xiàn)出任重慶市律師協(xié)會(huì)公司法專業(yè)委員會(huì)委員。
執(zhí)業(yè)地點(diǎn)：重慶
執(zhí)業(yè)領(lǐng)域：企業(yè)（含類企業(yè)組織）重組、改制、并購、清算、破產(chǎn)；股權(quán)投融資、轉(zhuǎn)讓和交易；法人治理結(jié)構(gòu)、法人控制權(quán)；法人人格鑒別、維護(hù)、刺穿和否認(rèn)；股東資格與股東權(quán)益保護(hù)等。
前言：
公司股東，可以劃分為控股股東和非控股股東?？毓晒蓶|因其能對(duì)公司的經(jīng)營管理施加重大影響，在其自身利益的誘使下，便存在利用其影響損害公司利益、其他股東利益或公司債權(quán)人利益的主觀沖動(dòng)。
法律上提出控股股東概念的目的，便是對(duì)控股股東苛以更多的義務(wù)和責(zé)任，以使控股股東在對(duì)公司施加影響的時(shí)候，更能顧及公司、其他非控股股東和公司債權(quán)人的利益。
公司中存在三類具有利益沖突的法律關(guān)系，即管理層與股東之間的法律關(guān)系，大股東與中小股東之間的法律關(guān)系（或理解為控股股東與非控股股東的法律關(guān)系），以及股東與公司其他利益相關(guān)者（債權(quán)人、雇員等）之間的法律關(guān)系。而公司治理，正是從上述三方面生發(fā)開去，分析比較相互沖突利益的價(jià)值取向，從而在法律層面和公司自治層面制訂一系列規(guī)則，平衡各方利益，使得公司得以順利、有序地經(jīng)營發(fā)展。
對(duì)控股股東的規(guī)范，既涉及上述第二類法律關(guān)系，又涉及第三類法律關(guān)系，因此可以說是公司治理重點(diǎn)方面。規(guī)范控股股東的第一步，便是認(rèn)定控股股東，只有認(rèn)定清楚了一個(gè)公司的控股股東有哪些人，才能對(duì)其苛以義務(wù)和責(zé)任，才能約束其行為。
本文，試圖對(duì)《公司法》、《上市公司章程指引》相關(guān)條文作出解讀，以使控股股東的認(rèn)定規(guī)則更趨清晰明朗。
認(rèn)定控股股東標(biāo)準(zhǔn)的法律淵源
“控股股東”是《公司法（2005年版）》提出的法律概念，93年版、99年版和04年版的《公司法》均未出現(xiàn)控股股東的提法。
而在《公司法（2005年版）》之前，證監(jiān)會(huì)制定的《上市公司章程指引（97年版）》（下稱：《章程指引97版》）對(duì)控股股東有界定。由于證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司適用《章程指引97版》有硬性的要求，各上市公司應(yīng)當(dāng)按照《章程指引97版》擬定自己的《章程》，從而使得《章程指引97版》中認(rèn)定控股股東的條款成為了具體某上市公司認(rèn)定其控股股東的“法律條款”。
此外，證監(jiān)會(huì)于2006年修改了《章程指引》中的控股股東條款，修改后的表述與《公司法（2005年版）》一致。但是，《章程指引（97年版）》仍對(duì)某些公司控股股東的認(rèn)定，起到重要的作用。
因此，上述兩部文件的相關(guān)條款即是我國目前認(rèn)定控股股東的法律淵源，具體如下：
1、《公司法（2005年版）》中的“控股股東”的概念見第一百二十七條第（二）項(xiàng)：控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。
2、《章程指引97版》中的“控股股東”的概念見第四十一條：“本章程所稱“控股股東”是指具備下列條件之一的股東：
（一）此人單獨(dú)或者與他人一致行動(dòng)時(shí)，可以選出半數(shù)以上的董事；
（二）此人單獨(dú)或者與他人一致行動(dòng)時(shí)，可以行使公司百分之三十以上的表決權(quán)或者可以控制公司百分之三十以上表決權(quán)的行使；
（三）此人單獨(dú)或者與他人一致行動(dòng)時(shí)，持有公司百分之三十以上的股份；
（四）此人單獨(dú)或者與他人一致行動(dòng)時(shí)，可以以其他方式在事實(shí)上控制公司。
本條所稱‘一致行動(dòng)’是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人以協(xié)議的方式（不論口頭或者書面）達(dá)成一致，通過其中任何一人取得對(duì)公司的投票權(quán)，以達(dá)到或者鞏固控制公司的目的的行為?！?/span>
認(rèn)定控股股東規(guī)則的解讀
1.除持股比例標(biāo)準(zhǔn)以外的其他標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)的是一種“能力”，而非“行為”或“行為后果”。
《公司法（2005年版）》中的“控股股東”的概念，分為絕對(duì)控股股東和相對(duì)控股股東。針對(duì)絕對(duì)控股股東，強(qiáng)調(diào)的是其“出資額占比”或者“股份占比”在百分之五十以上的現(xiàn)實(shí)狀況，該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)清晰而不存在歧義；針對(duì)相對(duì)控股股東，其文字表述是“依其表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)（以下合稱：股東會(huì)）的決議產(chǎn)生重大影響”，該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則存在著兩種不同的觀點(diǎn)。其一，該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)理解為：依其表決權(quán)，該股東是否對(duì)股東會(huì)的決議實(shí)施了重大影響的行為，或者說事實(shí)上以其行為對(duì)股東會(huì)決議形成了重大影響的效果，本文姑稱之為“行為說”；其二，該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)理解為：依其表決權(quán)，該股東是否具備對(duì)股東會(huì)決議產(chǎn)生重大影響的能力，而不論其是否實(shí)施了重大影響的行為，本文姑稱之為“能力說”。
筆者贊成“能力說”，反對(duì)“行為說”，理由如下：
首先，從文意解釋的角度考察，法條文字表述為“足以產(chǎn)生重大影響”，而非“已實(shí)施了重大影響”?！白阋浴倍?，是要求對(duì)能力進(jìn)行評(píng)價(jià)、考察，而非求證相關(guān)行為實(shí)施與否，或者行為的效果是否生成。
其次，“行為說”的邏輯模式存在錯(cuò)誤，致使其不能成為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！靶袨檎f”的邏輯模式，首先需要認(rèn)定重要影響已然產(chǎn)生，其次需要認(rèn)定重要影響是基于足夠的表決權(quán)而獲得。但是，“足夠的表決權(quán)”是“產(chǎn)生重要影響”的充分條件，而不是必要條件，無法從“產(chǎn)生重要影響”推導(dǎo)出一定是“基于足夠的表決權(quán)”。比如：某持股1%的小股東，其提出的提案經(jīng)常得到多數(shù)股東的贊成，從而通過相關(guān)股東會(huì)決議。毫無疑問，小股東對(duì)該股東會(huì)決議產(chǎn)生了重大影響，但該重大影響并非基于其持有的1%的股權(quán)所享有的表決權(quán)，而是基于其提案本身的合理性、科學(xué)性、共益性。再如，持股40%的股東提出的提案，得到共計(jì)代表75%表決權(quán)的股東贊成而通過其決議。如果不是基于其自己40%的股權(quán)所享有的表決權(quán)，該提案只有35%的表決權(quán)支持，似乎該重大影響是基于其享有的表決權(quán)；但扣除他自己的表決權(quán)，贊成的表決權(quán)已經(jīng)占其余表決權(quán)總數(shù)的58.33%【35%÷（1－40%）】，又似乎其對(duì)股東會(huì)決議的重大影響是基于提案本身的合理性、科學(xué)性、共益性而得到其余多數(shù)股東的贊成。因此，若非絕對(duì)控股，某股東對(duì)股東會(huì)決議產(chǎn)生重大影響，和基于其擁有足夠的表決權(quán)之間是或然關(guān)系，無法通過其實(shí)施重大影響的行為必然得出系基于其擁有足夠的表決權(quán)，進(jìn)而得出是否屬于控股股東的結(jié)論。既是或然性，就無法成為標(biāo)準(zhǔn)。這是“行為說”無法成為控股股東認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在邏輯原因。而“能力說”就不存在這個(gè)問題，因?yàn)椤澳芰φf”的邏輯模式是給出一個(gè)最保守的判斷尺度，不考察實(shí)際上是否實(shí)施了重大影響，更不考察其享有的表決權(quán)對(duì)實(shí)際上產(chǎn)生重大影響的基礎(chǔ)關(guān)系，只需要考察其表決權(quán)相對(duì)與股東會(huì)整個(gè)表決權(quán)的結(jié)構(gòu)而言構(gòu)成重大影響的保守能力。既然是保守能力，就不會(huì)出現(xiàn)或然性，也就可以成為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。
再次，“行為說”本身不穩(wěn)定，致使其不能成為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。“行為說”的邏輯是：未實(shí)施重大影響行為則不能被認(rèn)定為控股股東，即便其具備控制公司的能力或者重大影響能力。例如：持股49%的第一大股東，長期不參與股東會(huì)的表決，甚至從未參與表決（現(xiàn)實(shí)中，有的公司的股東會(huì)決議長期都由公司內(nèi)部人代簽，就會(huì)出現(xiàn)這種現(xiàn)象），就不能認(rèn)定其為控股股東，而一定要在其實(shí)施了重大影響的行為后才能認(rèn)定。這樣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致在股權(quán)結(jié)構(gòu)既定的情況下，控股股東的范圍將呈現(xiàn)一個(gè)動(dòng)態(tài)的局面，“控股股東”成為一個(gè)漂浮不定的概念，利益相關(guān)者無法從公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、股本結(jié)構(gòu)本身判斷出誰是控股股東。
考慮到控股股東概念的提出，主要目的是為了設(shè)定其法律義務(wù)和責(zé)任并約束其行為，從而更有效地保護(hù)中小股東和債權(quán)人?！靶袨檎f”不便于鎖定公司的控股股東，更主要的是存在邏輯錯(cuò)誤，不可取。而“能力說”不存在以上的問難，且利于實(shí)現(xiàn)立法目的，故更可取。
需要指出的是，“能力說”并非始于《公司法（2005年版）》，而是承襲《章程指引97版》。
《章程指引97版》第41條的四項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，第（三）項(xiàng)提及持股比例的時(shí)候，其表述為“持有公司百分之三十以上的股份”，采用的是“行為說”，但在第（一）項(xiàng)“選舉董事”方面、第（二）項(xiàng)“行使表決權(quán)或控制表決權(quán)行使”方面，特別是在第（三）項(xiàng)“其他方式”的概括條款方面，其表述均在最前處加“可以”二字，顯然采用的是“能力說”。
總結(jié)以上兩條法律淵源，凡在提及“持股比例”時(shí)采取“行為說”，凡在提及“持股比例以外的情形”時(shí)采取“能力說”。
還有一種情況，亦可印證“能力說”。上市公司有一項(xiàng)“征集投票權(quán)”的制度（見《上市公司治理準(zhǔn)則》第10條），該項(xiàng)制度的目的就是為了匯聚分散小股東的表決權(quán)，從而能控制表決權(quán)的行使以對(duì)股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響。如果從“行為說”的角度，依據(jù)《章程指引97版》的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只要匯聚的投票權(quán)達(dá)到30%，則響應(yīng)了投票權(quán)征集的每一個(gè)散戶小股東，都成為了控股股東。顯然，這與控股股東制度的本意不一致。
因此可以得出結(jié)論：判斷控股股東的各種標(biāo)準(zhǔn)中，除了持股標(biāo)準(zhǔn)之外的其他標(biāo)準(zhǔn)，均采取“能力”說，僅要求具備該項(xiàng)能力，而不考察是否實(shí)施該項(xiàng)行為。
2.正確理解“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人達(dá)成一致”
《章程指引97版》第四十一條第二款：“本條所稱‘一致行動(dòng)’是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人以協(xié)議的方式（不論口頭或者書面）達(dá)成一致，通過其中任何一人取得對(duì)公司的投票權(quán)，以達(dá)到或者鞏固控制公司的目的的行為?！?/span>
按照邏輯，若對(duì)“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人”不規(guī)定上限，即可理解為“無窮多的人”。若無窮多的人達(dá)成一致，則選出的是全部董事，控制的是100%表決權(quán)的行使，何止“可以選出半數(shù)以上的董事”、“可以控制公司百分之三十以上表決權(quán)的行使”？
而很多公司在制定其章程的時(shí)候，原文照搬上述條款，因此帶來一個(gè)問題：任何一名股東與無窮多的人達(dá)成一致，均可以完全控制公司，按照以這樣的標(biāo)準(zhǔn)，任何股東均為控股股東。這樣的標(biāo)準(zhǔn)，意義何在？是否存在邏輯瑕疵？章程指引的真實(shí)意思為何？
應(yīng)當(dāng)看到，《章程指引》是“指引”，而在文件前部證監(jiān)會(huì)作出的通知中，也闡述“參考《章程指引》正文部分的規(guī)定和要求，在其公司章程中載明《章程指引》正文部分所包含的內(nèi)容”、“可以根據(jù)具體情況…在不改變《章程指引》正文部分內(nèi)容含義的前提下，對(duì)《章程指引》規(guī)定的內(nèi)容做文字和順序的調(diào)整或變動(dòng)”，所以，證監(jiān)會(huì)并非要求照搬原文。
《章程指引》第四十一條第二款規(guī)定“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人達(dá)成一致”，但第一百九十三條規(guī)定：“本章程所稱“以上”、“以內(nèi)”、“以下”，都含本數(shù)；”。既然“兩個(gè)以上”含“兩個(gè)”，為何在條文中要畫蛇添足地表述“兩個(gè)或者兩個(gè)以上”？
考慮到《公司法》立法體例，不時(shí)有“給定最低標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)允許當(dāng)事人自行約定高于該標(biāo)準(zhǔn)的具體標(biāo)準(zhǔn)”這樣的情況，比如第四十四條規(guī)定：“股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。//股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過?！痹谶@點(diǎn)上，法律允許當(dāng)事人自行約定比三分之二更高的通過標(biāo)準(zhǔn)。
那么，《章程指引》是否也應(yīng)沿襲這種體例？公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的股權(quán)結(jié)構(gòu)、股本結(jié)構(gòu)以及對(duì)公司控制的實(shí)際情況，在兩個(gè)、三個(gè)、十個(gè)、三十個(gè)…中選擇一個(gè)數(shù)字填寫到該條款中。無論填寫多少，一致行動(dòng)成員就有了人數(shù)上限，就可以在理論上劃分一個(gè)公司的控股股東和非控股股東。
結(jié)束語：
控股股東的問題是公司治理中一個(gè)重要且宏大的課題，涉及控股股東地位的認(rèn)定、控制行為的鑒別、控股股東信義義務(wù)的梳理、違反信義義務(wù)的責(zé)任追究等很多方面。本文僅僅在控股股東地位認(rèn)定的些許方面淺嘗輒止，期待更多本課題的真知灼見。