李依璇（泰和泰律師事務(wù)所／律師）
網(wǎng)絡(luò)廣告作為一種新型的廣告形式，其發(fā)展勢頭之迅猛沖破了原有廣告業(yè)市場的不完全競爭，但由于網(wǎng)絡(luò)的特性使得網(wǎng)絡(luò)廣告市場良性的競爭秩序難以自發(fā)的建立起來，因而網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭問題就隨之突顯出來。
網(wǎng)絡(luò)廣告中涌現(xiàn)出的形形色色的不正當(dāng)競爭行為不僅損害了同業(yè)經(jīng)營者的合法權(quán)益，也給消費(fèi)者造成了直接或間接的經(jīng)濟(jì)損失。由于網(wǎng)絡(luò)廣告較之傳統(tǒng)廣告的不同，使得經(jīng)營者在利用網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭的表現(xiàn)形式上也有了新的特點(diǎn)。而我國現(xiàn)行的有關(guān)立法尚未對網(wǎng)絡(luò)廣告中特有的不正當(dāng)競爭行為加以明確、具體的規(guī)定，這就造成了我國目前網(wǎng)絡(luò)廣告市場的競爭秩序處于較為混亂的狀態(tài)之中，因而在網(wǎng)絡(luò)廣告環(huán)境中如何適用反不正當(dāng)競爭法以及如何建立和完善網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭法律體系就成了當(dāng)今的法學(xué)理論界和法律實(shí)務(wù)界必須面對的問題。
據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心統(tǒng)計(jì)，中國網(wǎng)民數(shù)量增加速度飛快，作為一種新興媒體，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)滲入到社會(huì)生活的方方面面，對人們的影響力越來越大。
隨著我國網(wǎng)民人數(shù)的增加，商家也看到了這一商機(jī)，網(wǎng)絡(luò)廣告的形式悄然發(fā)展起來。隨著中國網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)的蓬勃發(fā)展，與之形成鮮明對比的是，相關(guān)網(wǎng)絡(luò)廣告的法律法規(guī)的制定卻處于明顯滯后的狀態(tài)，更有甚者，網(wǎng)絡(luò)廣告中出現(xiàn)的某些內(nèi)容有很多是在缺乏法律規(guī)范的條件下自由產(chǎn)生的，有些內(nèi)容更是有悖于《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)及相關(guān)法規(guī)的調(diào)整的，這勢必使得網(wǎng)絡(luò)廣告實(shí)際運(yùn)作中產(chǎn)生的許多法律問題難以得到有效解決，這是值得我們認(rèn)真對待的。
在這種狀況之下，利用網(wǎng)絡(luò)中的鏈接等新技術(shù)而發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告以進(jìn)行不正當(dāng)競爭的現(xiàn)象就很難得到有效規(guī)制。這就暴露出了網(wǎng)絡(luò)廣告中反不正當(dāng)競爭法律制度的滯后性，也導(dǎo)致了不正當(dāng)競爭性網(wǎng)絡(luò)廣告在運(yùn)行過程中與現(xiàn)行廣告法及競爭法等一系列法律法規(guī)的沖突，關(guān)于這些問題，我會(huì)在后面的文章中一一論述。
我國《廣告法》對廣告的定義是：“商品的經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒體和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。”歸根到底，廣告只是一種有效地信息傳播活動(dòng)，本質(zhì)是為產(chǎn)品或服務(wù)所做的銷售信息。就網(wǎng)絡(luò)廣告本身而言，其性質(zhì)跟傳統(tǒng)的廣告并沒有什么不同，只是發(fā)布和傳播宣傳的媒介不同，即，網(wǎng)絡(luò)廣告是通過在網(wǎng)站或網(wǎng)頁上以旗幟、
按鈕、文字鏈接、電子郵件等形式發(fā)布、傳播或介紹自己的商品和服務(wù)。 [1]
因此，我們可以將網(wǎng)絡(luò)廣告定義為：由商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者承擔(dān)給用，通過互聯(lián)網(wǎng)在網(wǎng)站或網(wǎng)頁上以旗幟、按鈕、文字鏈接、電子郵件等形式，發(fā)布和傳播的介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。
網(wǎng)絡(luò)廣告與傳統(tǒng)廣告只是在傳播的媒介上有所不同，所以在傳統(tǒng)廣告中會(huì)出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭的行為在網(wǎng)絡(luò)廣告中都會(huì)出現(xiàn)。如：虛假宣傳、掠奪定價(jià)、詆毀競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、欺騙性有獎(jiǎng)銷售和巨獎(jiǎng)銷售等等。這些在這里就不再贅述。
1、利用超鏈接技術(shù)進(jìn)行的不正當(dāng)競爭行為
一般情況下，通過超鏈接技術(shù)，網(wǎng)購者在點(diǎn)擊其他正當(dāng)經(jīng)營者的廣告時(shí)，會(huì)自動(dòng)出現(xiàn)不正當(dāng)競爭者的廣告，且該廣告覆蓋在其他廣告之上，使瀏覽者不得不點(diǎn)擊，這樣就可以借助其他經(jīng)營者的網(wǎng)站宣傳自己的商品，從而造成對其他經(jīng)營者的合法權(quán)益的侵害。這種行為違反了市場交易公平競爭的原則，構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)廣告的不正當(dāng)競爭。[2]
2、抄襲或模他人網(wǎng)站內(nèi)容的不正當(dāng)競爭行為
某些不知名的網(wǎng)站經(jīng)營者會(huì)有意模仿或者對知名網(wǎng)站的內(nèi)容進(jìn)行小修小改，使得消費(fèi)者混淆，誤認(rèn)為此網(wǎng)站是某著名網(wǎng)站，這是一種明顯的搭便車的行為，除了可能侵犯網(wǎng)站的版權(quán)之外，也是一種通過混淆視聽以達(dá)到提高點(diǎn)擊率目的的不正當(dāng)競爭行為。
3、利用關(guān)鍵字技術(shù)進(jìn)行的不正當(dāng)競爭行為
經(jīng)營者在利用關(guān)鍵字來做廣告的過程中，會(huì)利用一定的技術(shù)將他人的馳名商標(biāo)寫入自己的網(wǎng)頁，當(dāng)瀏覽者利用搜索引擎搜索該關(guān)鍵字所屬的網(wǎng)站時(shí)，該經(jīng)營者是網(wǎng)頁就會(huì)同馳名商標(biāo)的網(wǎng)頁一同顯現(xiàn)。這種行為除了可能侵犯商標(biāo)權(quán)之外，也是一種明顯的搭便車的不正當(dāng)競爭行為。
可見，這些行為本身并不是制作、發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告的行為，不同于傳統(tǒng)意義上的利用廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭的行為，但他們卻能在事實(shí)上起到通過搭他人的便車提高自己網(wǎng)站的點(diǎn)擊率，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益的效果。
我國對廣告進(jìn)行規(guī)制的法律法規(guī)主要有：《廣告法》、《廣告管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則、《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》、《廣告經(jīng)營資格審查辦法》等法律及配套的法規(guī)、規(guī)章等。雖然網(wǎng)絡(luò)廣告作為廣告的特殊形式仍受《廣告法》的規(guī)制，但是其對網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)制仍是力不從心。
對于網(wǎng)絡(luò)廣告中出現(xiàn)的新形式的不正當(dāng)競爭行為，由于我國《反不正當(dāng)競爭法》出臺(tái)時(shí)間較早，對這種不正當(dāng)競爭行為也沒有規(guī)制。
根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，主管部門主要通過對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的管理達(dá)到廣告監(jiān)管的目的。《廣告法》對傳統(tǒng)廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的從業(yè)資格、經(jīng)營范圍等都有明確的規(guī)定，并實(shí)行一定的監(jiān)管措施，保證廣告市場的健康發(fā)展。[3]
但在互聯(lián)網(wǎng)上，這三者的界限卻非常模糊。產(chǎn)生這種情況的原因在于,傳統(tǒng)廣告的制作、經(jīng)營、發(fā)布受到《廣告法》的規(guī)制,約束較大,而網(wǎng)絡(luò)廣告由于其存在于一個(gè)虛擬空間中,制作、經(jīng)營、發(fā)布廣告變得極為簡單,于是越俎代庖、越權(quán)經(jīng)營發(fā)布廣告、集三者職權(quán)于一身的情況時(shí)有發(fā)生,甚至一些平時(shí)受特別限制的食品、化妝品、醫(yī)療器械、藥品等廣告更是在網(wǎng)絡(luò)上大行其道,極少有真正接受工商行政管理機(jī)關(guān)審查的。簡而言之,只要有網(wǎng)絡(luò)使用權(quán),就可以完全按自己的意愿制作、發(fā)布任何廣告,既不需要審領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照,也不需要接受審查、監(jiān)管,自由化程度之高,隨心所欲之甚,前所未有。網(wǎng)絡(luò)使得廣告市場的資格限制失效。同時(shí)另一方面,網(wǎng)絡(luò)廣告主體資格不明確,又使得網(wǎng)絡(luò)公司在廣告經(jīng)營活動(dòng)中處于劣勢地位,一旦出現(xiàn)合同等糾紛,現(xiàn)有的法律、法規(guī)及各類規(guī)范性文件對網(wǎng)絡(luò)公司的合法權(quán)益都無法予以有效的保護(hù)。另外,由于網(wǎng)絡(luò)公司沒有相應(yīng)的廣告經(jīng)營許可證,也就無法將廣告支出在企業(yè)成本中列支,這種狀況大大限制了企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)上的廣告投入,影響了網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展。
因此，在主體定位不明確的情況下，《廣告法》中關(guān)于各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范就難以適用于網(wǎng)絡(luò)廣告中，這也直接影響到廣告審查制度中廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者審查義務(wù)的履行以及其法律責(zé)任的承擔(dān)。[4]
中國目前對傳統(tǒng)廣告市場的準(zhǔn)入采用的是嚴(yán)格準(zhǔn)則主義的立法模式。對從事廣告經(jīng)營活動(dòng)的企業(yè)和個(gè)人，除了具備《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《中華人民共和國獨(dú)資企業(yè)法》、還應(yīng)該具有國家工商總局制定的《廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)及廣告經(jīng)營范圍核定用語規(guī)范》所規(guī)定的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。[5]但是對于網(wǎng)絡(luò)廣告市場的準(zhǔn)入現(xiàn)在卻沒有法律、法規(guī)方面的規(guī)定，可以說是立法處于空白狀態(tài)。出于雖然北京市在2000年5月頒布了《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者資格進(jìn)行規(guī)范的通知》，規(guī)定已經(jīng)辦理了廣告經(jīng)營許可證的廣告專營企業(yè)可以從事網(wǎng)絡(luò)廣告的相關(guān)業(yè)務(wù)，但對于不是廣告專營企業(yè)從事網(wǎng)絡(luò)廣告的問題卻沒有進(jìn)行規(guī)定。而且該通知是由北京市工商管理局發(fā)布的，只屬于地方的文件，不具有廣泛適用性。北京市還在2001年頒布了《北京市網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》，其中對進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)廣告市場規(guī)定必須辦理網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營登記，可以說是對網(wǎng)絡(luò)廣告的市場準(zhǔn)入進(jìn)行了監(jiān)管，但是它是由北京市工商行政管理局辦公室頒布的地方性文件，效力層級太低。
1、沒有必要建立專門的網(wǎng)絡(luò)廣告法
針對有的新聞媒體宣稱的要建立專門的網(wǎng)絡(luò)廣告法，我認(rèn)為沒有必要建立專門的網(wǎng)絡(luò)廣告法。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)空間雖是一種虛擬空間，但在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施的市場行為卻是實(shí)實(shí)在在的行為，是來源于人類現(xiàn)實(shí)社會(huì)的，只是對行為場域有了改變，調(diào)整市場行為的現(xiàn)行法律大多數(shù)仍可對其加以適用，可以說網(wǎng)絡(luò)上的市場行為根本不存在整體上的法律空白，網(wǎng)絡(luò)行為的特殊性并不妨礙現(xiàn)行基本法律規(guī)定的適用，在絕大多數(shù)情況下也不必制定專門的網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范。[6]完全可以通過修改《廣告法》，擴(kuò)大其適用范圍，同時(shí)針對網(wǎng)絡(luò)廣告制定一些專門用于貫徹《廣告法》的補(bǔ)充規(guī)定，對現(xiàn)有的法規(guī)作出新的解釋和補(bǔ)充。[7]同時(shí)針對新出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭行為，對《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行相應(yīng)的修改和補(bǔ)充即可，不必專門設(shè)立一部網(wǎng)絡(luò)廣告法。
2、完善現(xiàn)有的廣告法律規(guī)范，擴(kuò)大適用范圍
通過第一部分的分析我們已經(jīng)可以看出，現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)廣告已經(jīng)成為廣告宣傳的主要手段之一，因此，在《廣告法》中明確承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)這種宣傳方式的合法地位是十分有必要的，而不是僅僅將其列在其他之中。
雖然《廣告法》規(guī)定對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的責(zé)任進(jìn)行了明確的規(guī)定，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中卻要明確的是對于涉及不正當(dāng)競爭內(nèi)容的廣告的搜索引擎商審查義務(wù)。我認(rèn)為可以借鑒美國的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，即當(dāng)有關(guān)他人實(shí)施侵權(quán)行為的事實(shí)和情況已經(jīng)像一面色彩鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然地飄揚(yáng)，以至于處于相同情況下的理性人都能夠發(fā)現(xiàn)時(shí)，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取“鴕鳥政策”，像一頭鴕鳥那樣將頭深深地埋入沙子之中，裝作看不見侵權(quán)事實(shí)，則同樣能夠認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者至少“應(yīng)當(dāng)知曉”侵權(quán)行為的存在。也就是說，只有在搜索引擎服務(wù)商“顯著地欠缺善良管理人的注意”時(shí)，才讓其承擔(dān)責(zé)任。
3、完善《反不爭當(dāng)競爭法》中關(guān)于廣告不正當(dāng)競爭的規(guī)定
《反不正當(dāng)競爭法》在規(guī)定廣告經(jīng)營者和發(fā)布者承擔(dān)連帶責(zé)任的同時(shí)應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者和發(fā)布者的界定作出解釋。我認(rèn)為對于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為主體的網(wǎng)絡(luò)廣告主的界定，其范圍不應(yīng)過窄，這是與互聯(lián)網(wǎng)大眾化帶來的利用普遍化相關(guān)聯(lián)的。具體的界定會(huì)在下面詳細(xì)論述。
對《反不正當(dāng)競爭法》中所列舉的部分涉及廣告的不正當(dāng)競爭行為(主要包括虛假廣告行為，壓價(jià)排擠行為和有獎(jiǎng)銷售行為)進(jìn)行擴(kuò)大解釋，使其適用于網(wǎng)絡(luò)廣告的領(lǐng)域。另外對個(gè)別新型的網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為應(yīng)該增加條款加以規(guī)定。主要包括：涉及超鏈接技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)廣告條款以及關(guān)鍵詞網(wǎng)絡(luò)廣告條款。每一條款應(yīng)對該行為的構(gòu)成與主要表現(xiàn)形式作出相關(guān)闡述，從而增加法律的可操作性。[8]
在傳統(tǒng)的廣告中，我們根據(jù)廣告主體的委托、被委托的關(guān)系將其劃分為廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者三類，然而在互聯(lián)網(wǎng)中卻很難對三者進(jìn)行嚴(yán)格的劃分，因此我認(rèn)為不妨淡化主體之間委托與被委托的關(guān)系，統(tǒng)一規(guī)定承擔(dān)責(zé)任的應(yīng)該是網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)布者，網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布者指在自己擁有的網(wǎng)絡(luò)媒體上發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人（不論其是為自己還是接受他人委托發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告，也不管其發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)廣告是自己還是他人設(shè)計(jì)制作的）。這樣的定位就是在承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)廣告主體身份重疊的基礎(chǔ)上，突出他們的基本職能。
我們對網(wǎng)絡(luò)廣告市場準(zhǔn)入的關(guān)鍵是要控制從事網(wǎng)絡(luò)廣告設(shè)計(jì)、制作、代理以及發(fā)布業(yè)務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人的資格。
我認(rèn)為應(yīng)對他們的市場準(zhǔn)入制度做出如下規(guī)定：從事網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布業(yè)務(wù)的企業(yè)法人或其他經(jīng)濟(jì)組織（網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布者）應(yīng)該依法取得工商行政管理部門核發(fā)的具有“互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布”經(jīng)營范圍的營業(yè)執(zhí)照。從事網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)組織如果需要承接廣告的設(shè)計(jì)、制作、代理業(yè)務(wù)，就應(yīng)向工商行政管理機(jī)關(guān)申請辦理企業(yè)登記事項(xiàng)的變更，增加廣告經(jīng)營范圍，并辦理《廣告經(jīng)營許可證》，取得網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營資格。個(gè)人網(wǎng)頁的所有者必須向工商行政管理機(jī)關(guān)申請辦理媒體發(fā)布廣告的有關(guān)手續(xù)才能發(fā)布廣告。[9]
這樣可以在源頭上、在一定程度上保證網(wǎng)絡(luò)廣告的質(zhì)量。對于網(wǎng)絡(luò)市場準(zhǔn)入的規(guī)定我認(rèn)為可以先應(yīng)該由國家工商管理總局制定相應(yīng)的部門規(guī)章予以確認(rèn)，提高其立法的層級，擴(kuò)大其適用范圍，進(jìn)行試點(diǎn)觀察，如果運(yùn)行良好的話，應(yīng)該將其寫入《廣告法》。
從宏觀上說，網(wǎng)絡(luò)廣告的法律制度建設(shè)是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境規(guī)范化及國家經(jīng)濟(jì)法制化建設(shè)的重要組成部分，是維護(hù)網(wǎng)絡(luò)事業(yè)健康發(fā)展的強(qiáng)有力的保障之一，它在一定程度上反映了網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的文明程度。從微觀上講，網(wǎng)絡(luò)廣告的法律規(guī)范體系，對大大加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)廣告整體管理力度、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告活動(dòng)、促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)廣告健康有序的發(fā)展及網(wǎng)絡(luò)廣告管理的 國際化等都有著不可地低估的作用。[11](肖杰，寬帶網(wǎng)絡(luò)廣告中的法律問題及其對策，湖南輕工業(yè)高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2001,12:16)而對網(wǎng)絡(luò)網(wǎng)告中不正當(dāng)競爭行為的有效規(guī)制更加有賴于這樣一個(gè)完善的法律體系的建立。
現(xiàn)階段，我國乃至于世界范圍內(nèi)，都還沒有針對網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭行為形成一個(gè)完整的規(guī)范體系，坐等有關(guān)機(jī)關(guān)的所謂管理辦法或行為準(zhǔn)則出臺(tái)，關(guān)于不正當(dāng)競爭性網(wǎng)絡(luò)廣告的一系列問題就會(huì)迎刃而解的想法是不現(xiàn)實(shí)的。而是應(yīng)該針對我國目前網(wǎng)絡(luò)廣告的現(xiàn)狀及存在的問題，建立和完善包括網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)自律性規(guī)制在內(nèi)的廣泛的全方位的網(wǎng)絡(luò)廣告反不正當(dāng)競爭體系，以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)廣告環(huán)境中的公平競爭秩序。
總之，隨著中國網(wǎng)絡(luò)廣告法制建設(shè)的日漸深入和反不正當(dāng)競爭法的日趨完善，中國網(wǎng)絡(luò)廣告中關(guān)不正當(dāng)競爭法律制度的框架也會(huì)日漸成形。
科學(xué)版）,2006,4: 542
會(huì),2010,9:105
科學(xué)版）,2006,4: 542
會(huì),2008,3:55
濟(jì),2008,2:50
濟(jì),2008,2:50
會(huì),2008,3:55
沈志君律師，英國University of Northumbria atNewcastle法學(xué)碩士學(xué)位
(LLM with distinction of English Law)，泰和泰高級合伙人，中華全國律師協(xié)會(huì)知識產(chǎn)權(quán)委員會(huì)委員，北京市律師協(xié)會(huì)競爭法副主任。
主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域：進(jìn)出口貿(mào)易、保險(xiǎn)、資本運(yùn)作、公司商務(wù)、金融投資、知識產(chǎn)權(quán)、資產(chǎn)重組、海事、海商等方面的法律事務(wù)。
辦公地點(diǎn)：北京