場外交易市場簡單來說就是“由省級地方人民政府審批和監(jiān)管的交易場所，與證監(jiān)會審批和監(jiān)督的場內(nèi)交易場所是兩個相互區(qū)別的概念”。目前，場外交易市場中的大宗商品現(xiàn)貨交易市場面臨諸多投訴，其合法性基礎(chǔ)及該種交易類型的定性一直存在爭議，爭議最為集中的焦點就是涉嫌非法期貨從而構(gòu)成非法經(jīng)營罪，為此，我從律師的角度依據(jù)現(xiàn)有法律的規(guī)定對此作一探討：
一、什么是期貨交易？
為配合與規(guī)范2011年11月公布的《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風(fēng)險的決定》（以下簡稱“國發(fā)38號文”）的實施，國務(wù)院修訂了原2007年4月施行的《期貨交易管理條例》，并于2012年12月1日起正式施行，在新修訂的《期貨交易管理條例》中，明確界定了什么是期貨交易，為清理整頓與打擊非法期貨交易活動提供了法律依據(jù)。
在該《期貨交易管理條例》第二條中，將期貨交易清楚地定義為“采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動”。即期貨交易的兩個主要特征為：一是期貨交易的方式是公開的集中交易方式；二是期貨交易的標(biāo)的是標(biāo)準(zhǔn)化合約，該標(biāo)準(zhǔn)化合約包括且僅包括“期貨合約”與“期權(quán)合約”。該兩個特征并列共存，缺一不可，否則都不符合期貨交易的內(nèi)涵與外延。
關(guān)于公開的集中交易方式，“國發(fā)38號文“與《國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實施意見》（以下簡稱“國辦發(fā)37號文”）對此做了比較明確的規(guī)定，并詳細列舉了集中交易的幾種具體方式，即包括“集合競價、連續(xù)競價、電子撮合、匿名交易、做市商機制”。
關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)化合約，“國辦發(fā)37號文”第二條第（五）項與《期貨交易管理條例》第二條同樣有明確的規(guī)定，即標(biāo)準(zhǔn)化合約僅指“期貨合約”與“期權(quán)合約”。所謂期貨合約，是指“由交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時間和地點交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約”。所謂期權(quán)合約，是指“由交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定買方有權(quán)在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標(biāo)的物（包括期貨合約）的標(biāo)準(zhǔn)化合約”。
根據(jù)上述法律分析，我們可以很清楚地看到，同時滿足前述“公開集中交易”與“交易標(biāo)的為標(biāo)準(zhǔn)化合約”這兩個特征的，即為期貨交易，否則均不屬于期貨交易的范疇。
根據(jù)《期貨交易管理條例》第四條、第六條的規(guī)定，以及中國證監(jiān)會關(guān)于《期貨交易管理條例》修訂的解讀意見，我們可以將非法期貨交易界定為：凡屬期貨交易定義范圍內(nèi)的交易活動均可依法認定為期貨交易，未經(jīng)依法批準(zhǔn)的即為非法期貨交易行為。也即非法期貨交易首先要滿足期貨交易的特征，其次是該交易行為未經(jīng)依法批準(zhǔn)。
同時，根據(jù)中國證監(jiān)會關(guān)于《期貨交易管理條例》修訂的解讀意見，對比新舊《期貨交易管理條例》的刪減條文，我們還可以進一步看出立法者如何看待和明確“非法期貨交易”的定義：新的《期貨交易管理條例》刪去了舊條例中有關(guān)“變相期貨交易”的規(guī)定，也即之前有關(guān)“變相期貨交易的界定”已經(jīng)不再是期貨交易的認定標(biāo)準(zhǔn)，立法者認為，修訂后條例中有關(guān)期貨交易的定義，已經(jīng)能夠完全反映期貨交易的基本特征，滿足期貨交易特征而未經(jīng)批準(zhǔn)，即構(gòu)成非法期貨交易，因此沒有必要再對變相期貨另作規(guī)定；相反，不滿足期貨交易特征的交易活動，則不屬于非法期貨的范疇，依據(jù)《期貨交易管理條例》第86條的規(guī)定，由國家其他有關(guān)部門監(jiān)督管理，不適用該條例。
由于期貨交易中不可或缺的條件之一是“交易標(biāo)的為標(biāo)準(zhǔn)化合約”，而“標(biāo)準(zhǔn)化合約”又僅包括“期貨合約”與“期權(quán)合約”，因此有必要進一步闡明有關(guān)期貨合約與期權(quán)合約的特征，這樣才能夠通過對比看出某一交易活動是否符合期貨交易的定義。
所謂期貨合約，是指“由交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時間和地點交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約”。根據(jù)這一定義，結(jié)合國辦發(fā)37號文第二條第（五）項，我們看出期貨合約同時 具有如下幾個根本特征：
1、除價格外，其他條款固定，價格則由交易產(chǎn)生。
2、合約涉及的標(biāo)的物的交割的時間和地點是特定的，不是隨時可以申請交收的。
3、每一種期貨合約都有固定的到期日，即合約的交割日，投資者所持有的期貨合約，要么在合約最后交易日前通過反向交易對沖，要么在到期時強制平倉或交收。
所謂期權(quán)合約，是指“由交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定買方有權(quán)在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標(biāo)的物（包括期貨合約）的標(biāo)準(zhǔn)化合約”。根據(jù)這一定義，結(jié)合國辦發(fā)37號文第二條第（五）項，我們看出期權(quán)合約同時具有如下幾個根本特征：
1、期權(quán)合約交易的是一種權(quán)利，即買方可以在特定時間段內(nèi)以特定價格買賣一定數(shù)量商品的權(quán)利，而不是商品本身。
2、期權(quán)合約同樣有到期日，在到期日前，權(quán)利人可以行使權(quán)利，也可以棄權(quán)。
3、期權(quán)合約的價格叫權(quán)利金或期權(quán)費，是權(quán)利的對價，而不是商品本身的價格，期權(quán)合約的價格是變量，是可以通過交易產(chǎn)生的。
4、期權(quán)對應(yīng)的商品本身的價格是特定的，不可變量。
同時符合上述特征的，可以構(gòu)成期貨合約或期權(quán)合約，反之則不構(gòu)成期貨合約或期權(quán)合約。
四、什么是公開的集中交易方式？
根據(jù)國辦發(fā)【2012】37號文第二條第（二）項，以及證監(jiān)辦【2013】111號文第二條第（二）項等規(guī)定，集中交易的核心要素是交易雙方人數(shù)眾多，僅一方人數(shù)眾多的則為法律許可的單向競價方式。而集中交易方式具體則包括集合競價、連續(xù)競價、電子撮合、匿名交易、做市商機制等。
所謂集合競價是指買賣雙方按照自己所能接受的心理價格自行進行買賣申報，由現(xiàn)貨市場電子交易系統(tǒng)對全部有效申報進行一次集中撮合的處理過程。集合競價的根本特征在于競價，即需要買賣雙方各自申報自己的心理價格并通過交易系統(tǒng)撮合成交，其具體的特征表現(xiàn)為：1、買賣雙方人數(shù)眾多；2、買賣雙方可以通過交易系統(tǒng)自由申報自己的價格；3、買賣雙方申報的價格不是隨時撮合成交，而是在一個規(guī)定的時間點一次性撮合成交處理。
所謂連續(xù)競價是指現(xiàn)貨市場按照“價格優(yōu)先、時間優(yōu)先”等原則形成成交價。連續(xù)競價的根本特征同樣在于競價，同樣需要買賣雙方各自申報自己的心理價格并通過交易系統(tǒng)撮合成交，其與集合競價的區(qū)別僅在于：買賣雙方申報的價格由交易系統(tǒng)隨時撮合成交，其優(yōu)先撮合成交的規(guī)則是“價格優(yōu)先和時間優(yōu)先”，而集合競價則表現(xiàn)為在一個時間段內(nèi)只有一次撮合成交機會。
所謂電子撮合是指眾多的買方和賣方同時通過電子交易系統(tǒng)進行撮合配對、點選成交或其他方式促成合約成立的交易方式。電子撮合的根本特征在于：1、買賣雙方人數(shù)眾多；2、優(yōu)先撮合的規(guī)則不完全依靠價格和時間這兩個參照體系，也可以加入其他參考體系；3、撮合成交不一定由交易系統(tǒng)自動配對生成，也可以由買賣雙方在交易系統(tǒng)中自己點選成交。
所謂匿名文易是指對于一項交易標(biāo)的物，交易者完全不需要知道對手方的身份、年齡、信用狀況等除價格以外的交易信息而進行的交易。匿名交易的根本特征在于：1、買賣雙方人數(shù)眾多；2、買賣雙方完全不知悉交易對手方是誰。
所謂做市商機制是指具備一定實力和信譽的法人、其他經(jīng)濟組織等，不斷地向買賣雙方提供報價，并按照自身提供的報價付出資金或商品與之成交，從而為市場提供即時性和流動性，并通過買賣價差獲取利潤而形成的交易制度。嚴(yán)格意義上講“做市商”機制根本就不屬于集中交易方式的一種，因為買賣中的一方是做市商，不存在買賣雙方人數(shù)眾多的情形，且做市商機制也是國際公認的場外交易方式，但即便監(jiān)管機構(gòu)將之列為集中交易方式的一種，其特征也非常明顯，那就是做市商應(yīng)當(dāng)自行對外報價。
五、現(xiàn)有的大宗商品現(xiàn)貨交易場所的交易機制是否構(gòu)成期貨交易？
解決這一問題的前提是搞清楚大宗商品現(xiàn)貨交易場所的交易機制是什么，根據(jù)我的觀察，目前以“OTC”模式組織交易的交易場所其交易機制在法律上的表現(xiàn)可以概括為：
1、交易場所引入公允的國際或國內(nèi)市場商品實時報價作為交易各方商品銷售及價格結(jié)算的依據(jù)。
2、在交易場所交易的買賣各方（包括會員單位）無權(quán)自行申報或修改商品成交價格，只能按照交易場所公布的價格下單或結(jié)算，背離交易場所公布價格的其他價格無法成交。
3、買賣各方在市場中根據(jù)交易場所提供的商品價格下單并成交后，非會員單位方既可以選擇在未來的任何時間點依當(dāng)時的商品價格進行價格結(jié)算，也可以申請進行實物交收。
根據(jù)上述交易機制，再對比前述的期貨交易特征，我們可以很清楚地看到，目前大宗商品現(xiàn)貨交易場所完全不具備期貨交易的根本特征。（僅指我所觀察的前述以O(shè)TC方式組織交易的現(xiàn)貨交易場所）
首先，目前的大宗商品現(xiàn)貨交易場所采用的交易方式并不具備國家明文規(guī)定的集中交易方式的前述特征，因而并不構(gòu)成集中交易方式：
1、由于交易價格系由交易場所根據(jù)國際現(xiàn)貨報價提供，雙方均須直接依據(jù)該價格成交，而無權(quán)在此基礎(chǔ)上以另外的價格成交，故并無競價的可能，更不存在“時間優(yōu)先、價格優(yōu)先”的成交價形成原則，所以不屬于集合競價或連續(xù)競價的范疇。
2、由于交易系統(tǒng)設(shè)置一筆買賣只能與特定的買賣對手方成交，故不存在電子撮合的情形。
3、交易系統(tǒng)可以明確顯示買賣對手方的情況，所以也不屬于匿名交易。
4、做市商機制的核心特征是由做市商按照自身提供的報價與對手方成交，但現(xiàn)有的交易并不存在由會員單位自身報價的情形，而是由交易場所作為第三方提供國際公允的商品買賣價格，并由買賣雙方以此價格為基礎(chǔ)成交商品買賣，故也不滿足做市商機制的特征。
故而本交易屬于典型的場外“一對一交易”，只不過為了節(jié)約成交的成本，通過計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)完成交易各環(huán)節(jié)而已，所以并不符合集中交易的任何一種交易方式的特征。
其次，現(xiàn)貨交易場所交易的標(biāo)的物與標(biāo)準(zhǔn)化合約也有非常明顯的區(qū)別
1、現(xiàn)貨交易中所形成的每一份合約并未設(shè)置有固定的到期日或固定的交割日期，實物交收可以隨時申請，不會因為存在所謂“到期日”而導(dǎo)致到期強行交割或平倉。也就是說，交易的標(biāo)的并不是期貨合約。
2、現(xiàn)貨交易中的成交價格是大宗商品現(xiàn)貨的即時價格，而不是將來以特定價格買賣某種商品的選擇權(quán)的對價；且現(xiàn)貨交易中，一旦成交不可以放棄買賣。因此交易的標(biāo)的也不符合期權(quán)合約的特征。
綜合前述期貨交易的定義，如果大宗商品交易場所的交易既不滿足集中交易方式的特征，也不符合期貨合約或期權(quán)合約的特征，那么我們當(dāng)然可以得出結(jié)論：目前現(xiàn)行的交易機制不構(gòu)成期貨交易。
由于交易雙方并未采用集中交易方式成交，而是明確知悉交易對手方的典型的場外“一對一”交易，而且交易雙方都沒有定價權(quán)，只能依據(jù)交易所發(fā)布的交易價格成交商品買賣，并且既可以選擇價格結(jié)算也可以選擇實物交收，那么我們怎么準(zhǔn)確定性這種交易機制呢？
其實，國際市場中有一種衍生品工具所采用的交易機制與目前的現(xiàn)貨交易機制非常相似，都是以第三方發(fā)布的公允價格作為結(jié)算依據(jù)，都是以當(dāng)期的固定價格與未來的浮動價格進行價格結(jié)算，且都是一對一交易，這種衍生品工具就是“大宗商品價格互換協(xié)議”。
“大宗商品價格互換協(xié)議”是國際公認的場外非標(biāo)準(zhǔn)化風(fēng)險管理工具，并成立有國際間權(quán)威的行業(yè)協(xié)會——“國際互換與衍生工具協(xié)會”，而黃金、天然氣、匯率、利率等都是價格互換的品種。
故而，如果一定要對目前的大宗商品現(xiàn)貨交易機制作一個定性的話，我個人更傾向于將其定性為“大宗商品價格互換系統(tǒng)”。當(dāng)然，由于非會員單位方同時有權(quán)申請以實物交收方式結(jié)清合約，所以也可以將其定性為“場外貨物定價銷售系統(tǒng)”。
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：并購重組、公司結(jié)構(gòu)治理、金融衍生工具、知識產(chǎn)權(quán)等